Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Бенедисюк І.М. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу комунального підприємства "Харківський метрополітен", м. Харків (далі - Підприємство),

на рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2014 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2014

зі справи № 922/2846/14

за позовом Підприємства

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Ра Ньюборд", м. Харків (далі - Товариство).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Колесан С.І.,

відповідача - Новицького М.З.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.04.2014 № 107-р/к зі справи № 2/01-28-14 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.09.2014 (суддя Ємельянова О.О.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2014 (колегія суддів у складі: Черленяк М.І. - головуючий, Ільїн О.В., Камишева Л.М.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Підприємство просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким визнати недійсним оспорюване рішення. Скаргу мотивовано порушенням господарськими судами у розгляді справи норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

1) визнано, що Підприємство за результатами діяльності в 2011-2013 роках та станом на квітень 2014 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова з часткою 100%;

2) визнано, що Товариство за результатами діяльності в 2011-2013 роках та станом на квітень 2014 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "А" у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова з часткою 58%;

3) визнано, що Підприємство та Товариство, здійснюючи антиконкурентну узгоджену поведінку через укладення договорів на послуги з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, додаткових угод до них та створення непрозорої системи розподілу рекламних місць, що призвела до обмеження доступу на ринок послуг з надання місць категорії "А" для розміщення відповідної реклами інших покупців та до суттєвого обмеження конкуренції на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "А" у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, в тому числі монополізації цього ринку, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 з урахуванням обставин, викладених в частині другій статті 8, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються обмеження доступу на ринок послуг з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова інших покупців, що призвело до суттєвого обмеження конкуренції на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "А" у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, у тому числі монополізації цього ринку;

4) згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону за порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн.;

5) згідно з тією ж нормою Закону накладено штраф й на Товариство;

6) Підприємство зобов'язано припинити порушення, зазначене в пункті 3 цього рішення, в двомісячний строк з дня отримання останнього, про що письмово повідомити територіальне відділення АМК в 10-денний строк з дня припинення порушення, шляхом:

- унеможливлення тимчасової відмови клієнтів (рекламодавців або рекламних агентств) від рекламних місць або їх частини та оплати з них;

- інформування через офіційний сайт Підприємства про вільні рекламні місця та їх частини;

- затвердження та запровадження порядку надання рекламних місць (та їх частин), попередньо погодивши його з територіальним відділенням АМК.

Наказом генерального директора Підприємства від 05.12.2011 № 523 "Про вдосконалення рекламної діяльності в КП "Харківський метрополітен" (з подальшими змінами) затверджено Положення про порядок розташування реклами у КП "Харківський метрополітен", розроблене, зокрема, на підставі Закону України "Про рекламу" (270/96-ВР) , Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 (2067-2003-п) . Відповідно до цього Положення:

- воно встановлює основні принципи рекламної діяльності та регулює відносини, пов'язані з розташуванням суб'єктами підприємницької діяльності реклами у Підприємстві (пункт 1.2);

- рекламне місце - це площа поверхні об'єктів, на яких можуть бути розташовані спеціальні конструкції або рекламоносії, в тому числі салони вагонів (пункт 1.2).

Даним Положенням встановлений порядок розташування реклами в салонах вагонів рухомого складу метрополітену, зокрема реклама у салонах вагонів метрополітену розміщується у вигляді рекламних листівок встановленого формату на рекламних місцях категорій "А", "В", "С", "D", "S", "F", "V", "Т" згідно із затвердженою схемою рекламомісць. Отже, рекламне місце конкретної категорії складається з певної кількості рекламних листівок встановленого формату (певної площини).

Рекламне місце категорії "А" - це рекламне місце проміж вікном та розсувними дверима. Кількість рекламних місць цієї категорії у вагоні - 16 (від 1А до 16А), загальна площа їх у вагоні - 8,19 кв.м. Загальна кількість листівок на рекламних місцях даної категорії у вагоні - 130 штук, площа однієї листівки у вагоні - 0,063 кв.м.

За результатами опитування споживачів - рекламодавців і рекламних агентів у м. Харкові, які розміщують рекламу у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, послуги з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у цих салонах визначені територіальним відділенням АМК товаром, який не має замінників. З урахуванням подібності, споживчих властивостей, наявності спільної групи споживачів, взаємозамінності товару товарними межами ринку визначено послуги з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену.

З огляду на технічні можливості за межами м. Харкова неможливо надавати послуги з надання місць категорії "А" для розміщення згаданої реклами.

У період 2011-2013 роки та за станом на квітень 2014 року в межах м. Харкова послуги з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену надавались тільки Підприємством внаслідок укладеного ним з управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради договору.

Оспорюваним рішенням встановлено, що Підприємством і Товариством на підставі заяви останнього укладено договори на послуги з надання місць для розміщення реклами у салонах вагонів метрополітену (з додатковими угодами до них), згідно з якими:

- Підприємство на замовлення клієнта (рекламного агентства) протягом визначеного в цих договорах періоду надає Товариству за плату послуги по наданню місць для розміщення реклами у салонах вагонів метрополітену за певними категоріями, в тому числі за категорією "А" - 9 місць (від 1А до 9А), 75 листівок (320 вагонів) (пункт 1.1);

- клієнта зобов'язаний не передавати свої обов'язки за договором як у цілому, так і частково третім особам, у тому числі і у випадку власної ліквідації або реорганізації (пункт 2.3.5).

У 2011-2013 роках та за станом на квітень 2014 року більшість місць для розміщення реклами у салонах вагонів метрополітену за категорією "А" надано Товариству, яке, в свою чергу, укладає договори про надання послуг з розміщення реклами із споживачами - іншими особами, які бажають розмістити рекламу на місцях категорії "А".

Згідно з оспорюваним рішенням частка Товариства на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "А" у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова протягом 2011-2013 років склала 58% і на квітень 2014 року істотно не змінилася.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цього рішення, територіальне відділення АМК кваліфікувало дії, зокрема, Підприємства за ознаками пункту 5 частини другої статті 6 Закону "з урахуванням обставин, викладених у частині другій статті 8 Закону, та пункту 1 статті 50 цього законодавчого акта.

Відповідно до приписів Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання (частина перша статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців (пункт 5 частини другої статті 6);

- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8);

- суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин (частина перша статті 12);

- монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (частина друга статті 12);

- монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам (частина третя статті 12);

- вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті (частина четверта статті 12);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13).

З огляду на наведені законодавчі приписи попередні судові інстанції, з урахуванням з'ясованого ними змісту оспорюваного рішення, в тому числі здійсненої територіальним відділенням АМК правової кваліфікації дій Підприємства, повинні були вичерпно з'ясувати обставини (та дати оцінку відповідним доводам сторін) стосовно правильності визначення названим відділом монопольного (домінуючого) становища Підприємства на ринку відповідних послуг та узгодженості його дій з Товариством.

Проте названі судові інстанції у розгляді даної справи залишили поза увагою, оцінкою та без спростування доводи Підприємства - і, відповідно, не встановили обставин, які входять до предмета доказування в даній справі, -стосовно того, що:

- товарні межі ринку визначені територіальним відділенням АМК за недодержання вимог Методики визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (z0317-02) (далі - Методика), зокрема, в частині відсутності відмінностей у споживчих та інших властивостях місця для розміщення реклами категорії "А" у вагоні рухомого складу метрополітену і інших аналогічних місць (категорій "В", "С", "D", "F", "V", "S", "Т");

- неналежними як засоби доказування є результати здійсненого територіальним відділенням АМК опитування споживачів;

- неправильним, з порушенням вимог пункту 6.1 Методики, є визначення територіальним відділенням АМК географічних меж ринку (в тому числі обмеження даного ринку територією самого Підприємства);

- відмінними один від одного є ринок послуг з надання місць для розміщення реклами і ринок послуг з розміщення реклами, тобто Підприємство і Товариство діють на двох різних ринках;

- територіальним відділенням АМК не доведено, що заборона Товариству (згідно з укладеними ним з Підприємством договорами) передавати іншим особам свої обов'язки перед Підприємством за договором (а не права) перешкоджала іншим особам у доступі на ринок послуг;

- територіальне відділення АМК не мало повноважень стосовно покладення на Підприємство обов'язків, зазначених у пункті 6 оспорюваного рішення.

Відтак попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Тому у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, відповідно до пункту 3 статті 1119 і частини першої статті 111-10 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно з'ясувати обставини, зазначені в цій постанові, дати належну оцінку відповідним доводам сторін та поданим ними доказам і вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись статтями 111-7 - 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу комунального підприємства "Харківський метрополітен" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2014 зі справи № 922/2846/14 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.