Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

головуючого судді Ходаківської І.П., суддів Костенко Т.Ф., Яценко О.В., розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТУР-ІНВЕСТ" на постанову від 19.06.2014 Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/19781/13 господарського суду міста Києва за позовом Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Дарницького району м. Києва до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТУР-ІНВЕСТ" про зобов'язання вчинити дії За участю представників сторін:

Від позивача - не з'явились

Від відповідача - Шайко С.В. (дов. від 27.03.14)

Відповідно до розпорядження Секретаря другої судової палати від 14.10.2014 справа слухається колегією суддів у складі: головуючий - Ходаківська І.П., судді - Костенко Т.Ф., Яценко О.В.

Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Дарницького району м.Києва звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Тур-Інвест" про зобов'язання відповідача вчинити дії з демонтажу паркану та асфальтно-бетонного покриття на території парку "Партизанської слави".

Рішенням господарського суду м.Києва від 18.11.2013 (суддя Ковтун С.А.) позов задоволено, зобов'язано ТОВ "Тур-Інвест" протягом 10 днів з моменту набрання рішенням законної сили демонтувати паркан та асфальтно-бетонне покриття на території парку "Партизанської слави".

Постановою колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 19.08.2014 у складі: Авдеєва П.В., Куксова В.В., Гончарова С.А. рішення господарського суду першої інстанції залишено без змін.

ТОВ "Тур-Інвест" у касаційній скарзі просить рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. Скарга мотивована неправильним застосуванням та порушенням судами норм чинного законодавства, зокрема, ст. 212 Земельного кодексу України, а також порушенням положень господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Дарницького району м. Києва є постійним користувачем земельної ділянки площею 94,9875 га, розташованої у Дарницькому районі міста Києва, з цільовим призначенням: реконструкція, експлуатація та обслуговування регіонального ландшафтного парку "Партизанської слави". Право постійного користування підтверджується державним актом на право постійного користування земельною ділянкою (серія ЯЯ № 385004).

З посиланням на твердження позивача, судами також встановлено, що на території парку "Партизанської слави" без відповідних дозвільних документів відповідачем розміщено кафе "Колиба" з парканом та асфальтно-бетонним покриттям. Наявність паркану та асфальтно-бетонного покриття на території парку "Партизанської слави" унеможливлює балансоутримувача (позивача) використовувати територію парку за його цільовим призначенням, а саме, як зазначено в Державному акті на право постійного користування земельною ділянкою - реконструкції, експлуатації та обслуговування.

Зазначене стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом про зобов'язання вчинити певні дії з демонтажу паркану та асфальтно-бетонного покриття на території парку "Партизанської слави".

Позов подано на підставі статей 7 та 9-1 Закону України "Про природно-заповідний фонд України", ст. 1 Закону України "Про мораторій на зміну цільового призначення окремих земельних ділянок рекреаційного призначення в містах та інших населених пунктах", п.15.7 Порядку видалення зелених насаджень на території м.Києва, затв. розп. Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.10.2011 за № 384/6600 (raa384023-11) , рішення Київської міської ради від 17.02.1994 за № 14 (ra0014052-94) , п.п.6, 7 рішення Київської міської ради від 19.07.2005 за № 806/3381 (ra0806023-05) , п.9.2.1 Правил благоустрою м.Києва, затв. рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 за № 1051/1051 (ra1051023-08) та п.5.5 правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України, затв. наказом Мін. будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 10.04.2006 за № 15.

Господарськими судами попередніх інстанцій позов задоволено на підставі ст. 212 Земельного кодексу України, якою регламентовано повернення самовільно зайнятих земельних ділянок. При цьому протягом всього розгляду справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції позивач не змінював предмету та підстав позову.

Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондується зі способами захисту права. У спірному випадку спосіб захисту права є спонукання виконати певні дії. Підстава позову - це фактичні обставини з посиланням на конкретну норму матеріального права, на яких ґрунтується вимога позивача.

Чинним процесуальним законодавством, зокрема, ст. 22 ГПК України зміна предмету або підстав позову визначена як право позивача, яке може бути реалізовано ним до прийняття судового рішення.

При цьому повинні бути дотримані права відповідача щодо надання пояснень чи заперечень щодо зміненого предмета або підстав позову. Волевиявлення позивача повинно викладатись у письмовій формі, яка, таким чином, забезпечує можливість реалізації відповідачем певних процесуальних засобів захисту своїх прав: надання відзиву, подання зустрічного позову тощо.

Відповідно до п.2 ст. 83 ГПК України господарський суд має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Однак, при вирішенні спору судами першої та апеляційної інстанції застосовано ст. 212 Земельного кодексу України, якою регламентовано повернення самовільно зайнятих земельних ділянок, тобто фактично змінено підставу позову без клопотання про це заінтересованої сторони. При цьому, колегія суддів зауважує, що факт самовільного зайняття земельної ділянки можуть підтвердити, зокрема, акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства, акт обстеження земельної ділянки, які в матеріалах справи відсутні.

В матеріалах справи відсутні також будь-які документи, які підтверджують порушення відповідачем статей 7 та 9-1 Закону України "Про природно-заповідний фонд України", ст. 1 Закону України "Про мораторій на зміну цільового призначення окремих земельних ділянок рекреаційного призначення в містах та інших населених пунктах".

Колегія суддів відзначає, що як рішення господарського суду м. Києва так і постанова Київського апеляційного господарського суду у даній справі побудовані на твердженнях позивача, про що і зазначено в названих процесуальних документах.

Докази в обгрунтування позову у Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Дарницького району м. Києва судами не витребовувались.

Крім того, з мотивувальної та резолютивної частини рішення господарського суду першої інстанції неможливо зробити висновок де саме на території парку "Партизанської слави" має ТОВ "Тур-Інвест" демонтувати паркан та асфальтово-бетонне покриття, оскільки місцезнаходження паркану та покриття не визначено ні самим позивачем, ні судами попередніх інстанцій, відповідно відсутні будь-які дані про їх місцезнаходження і в матеріалах справи.

Враховуючи викладене, а також межі касаційного провадження, встановлені статтею 111-7 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, рішення та постанова господарських судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-10, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Вищого господарського суду України

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТУР-ІНВЕСТ" задовольнити частково.

Постанову від 19.06.2014 Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/19781/13 господарського суду міста Києва та рішення від 18.11.2013 господарського суду міста Києва скасувати, справу № 910/19781/13 направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.