Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Плюшка І.А. - головуючого, Мележик Н.І.,Самусенко С.С. - доповідача,

розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АБС - Гарант Сервіс" на рішення та постанову господарського суду міста Києва від 17 грудня 2013 року Київського апеляційного господарського суду від 18 лютого 2014 року у справі № 910/14840/13 господарського суду міста Києва за позовом Виконуючого обов'язки прокурора міста Києва в інтересах держави в особі: 1. Київської міської ради, 2. Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради, 3. Комунального підприємства "Київтранспарксервіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "АБС - Гарант Сервіс"пророзірвання договору, зобов'язання вчинити дії та стягнення коштівза участю представників: від позивача-1: Власенко І.І., від позивача-2: Петрушко М.М., від позивача-3: Башмаков К.О., від прокуратури: Романов Р.О.

Виконувач обов'язків прокурора м.Києва звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Київської міської ради, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), Комунального підприємства "Київтранспарксервіс" із позовом до ТОВ "АБС-Гарант Сервіс" про розірвання договору про надання права на експлуатацію фіксованих місць паркування № ДНП 2012-12/26 від 21.12.2012, зобов'язання звільнити земельну ділянку та стягнення збитків в розмірі 11 485,50 грн.

Позов мотивовано, зокрема, тим, що відповідачем організовано експлуатацію на 19 паркувальних місць більше, ніж передбачено умовами договору № ДНП 2012-12/26 від 21.12.2012, чим грубо порушено умови даного договору. У зв'язку з цим КП "Київтранспарксервіс" понесло збитки у вигляді упущеної вигоди.

Рішенням господарського суду міста Києва від 17.12.2013 (суддя Морозов С.М.), враховуючи ухвалу господарського суду міста Києва від 14.01.2014 про виправлення описки, позов задоволено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.02.2014 (судді: Шапран В.В. - головуючий, Андрієнко В.В., Буравльов С.І.) рішення місцевого господарського суду залишено без змін.

Господарські суди виходили із доведеності позовних вимог.

Не погоджуючись із судовими рішеннями ТОВ "АБС - Гарант Сервіс" звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, прийняти нове рішення про відмову у позові.

Зокрема, скаржник зазначає, що судами помилково прийнято до уваги рапорт о.у. ВДСБЕЗ Дарницького РУ ГУМВС України в м.Києві та фотокопії паркувального майданчика, оскільки вони не містять дати, а з фотокопій неможливо встановити, за якою адресою вони зроблені.

Також стверджує, що висновки експертизи, яка проводилася в межах даної справи, не дали чітких відповідей на питання: коли саме було облаштовано паркувальний майданчик, скільки саме машино-місць експлуатував відповідач в період з 01.01.2013 -03.04.2013 та чому збитки обраховано саме за цей період.

Скаржник також вказує на те, що судами безпідставно не прийнято до уваги рішення Київської міської ради від 23.06.2011 № 242/5629 (ra0242023-11) "Про встановлення місцевих податків і зборів в м.Києві", яким закріплено право КП "Київтранспарксервіс" на експлуатацію паркувального майданчика за адресою вул.Драгоманова, 23-б на 111 машиномісць. В судовому засіданні представник комунального підприємства неодноразово підтверджував факт відсутності у останнього права на укладення договору на більшу кількість машиномісць або на більший за площею паркувальний майданчик, ніж це передбачено рішенням Київської міської ради.

Розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України від 04.09.2014 № 08.03-04/1292 у зв'язку з відпусткою судді Алєєвої І.В. призначено проведення повторного автоматичного розподілу справи № 910/14840/13. За результатами повторного автоматичного розподілу доповідачем у справі визначено суддю Самусенко С.С.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.09.2014 касаційну скаргу у справі № 910/14840/13 прийнято до провадження.

Відповідно до вимог статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

З дотриманням передбачених законодавством меж перегляду справи в касаційній інстанції, заслухавши суддю-доповідача, представників позивачів та прокуратури, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права господарськими судами попередніх інстанцій, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 21.12.2012 між КП "Київтранспарксервіс" та ТОВ "АБС - Гарант Сервіс" керуючись рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 № 1051/1051 (ra1051023-08) "Про правила благоустрою міста Києва", укладено договір № ДНП 2012-12/26 про надання права на експлуатацію фіксованих місць паркування.

За п. 1.1 договору КП "Київтранспарксервіс" надає за плату ТОВ "АБС - Гарант Сервіс" право на організацію та експлуатацію 100 місць для платного паркування транспортних засобів, а також 11 спеціальних місць для безкоштовного паркування транспортних засобів, які перевозять інвалідів, що розташовані на паркувальному майданчику за адресою: м. Київ, Дарницький район, вул.Драгоманова, 23б, в межах ІІІ територіальної зони паркування м. Києва, а також здійснення розрахунків з юридичними та фізичними особами за паркування їхнього автотранспорту. Договір вважається укладеним і набирає чинності 01.01.2013 і діє до 31.12.2013.

За п.2.2.5 договору ТОВ "АБС - Гарант Сервіс" зобов'язано облаштувати та експлуатувати не більшу кількість місць для паркування транспортних засобів, ніж передбачено умовами договору.

Частиною 1 статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

За ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 6.4 договору КП "Київтранспарксервіс" має право достроково розірвати цей договір в односторонньому порядку у будь-якому з наступних випадків: у разі несплати відповідачем послуг КП "Київтранспарксервіс" в розмірі щомісячного платежу протягом одного місяця з дня закінчення строку відповідного платежу; у разі грубого або систематичного порушення умов договору; у разі використання об'єкту не за цільовим призначенням або всупереч умов договору.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем порушено умови п.2.2.5 договору облаштуванням місць для паркування у кількості більшій, ніж передбачено п.1.2.

Встановивши вказані обставини, попередні судові інстанції дійшли висновку про наявність підстав, зокрема, передбачених п.6.4 договору, для розірвання договору.

Судами також встановлено, що за пунктом 6.7 договору після припинення або розірвання договору (окрім випадку оформлення права власності/ права користування земельною ділянкою у встановленому чинним законодавством порядку) відповідач втрачає право на експлуатацію об'єкту.

Відповідач зобов'язаний не пізніше дати припинення/розірвання даного договору звільнити ділянку, на якій розташований об'єкт.

Тому судами задоволено вимогу позивача про зобов'язання відповідача звільнити земельну ділянку.

Доводи скаржника щодо висновків експертизи спростовуються обставинами та доказами у справі. Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.09.2013 призначено судову експертизу у справі № 910/14840/13 та поставлено на вирішення експертів питання, на які у висновках експертів № 10062/13-42/10063/13-41/10064/10065/13-45 від 14.11.2013 надано відповіді.

При цьому господарські суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення збитків в розмірі 11485,50 грн. з огляду на наступне.

Статтею 224 Господарського кодексу України визначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Згідно ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Таким чином, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення майнової шкоди (збитків), потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Крім того, для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди окрім складу цивільного правопорушення необхідно встановити наявність заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди. При цьому, при пред'явленні вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) позивач зобов'язаний довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі непорушення відповідачем його прав та охоронюваних законом інтересів. При визначенні реальності неодержаних доходів (упущеної вигоди) мають враховуватися заходи, вжиті потерпілою особою для їх отримання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Із встановлених господарськими судами обставин вбачається, що відсутня можливість встановити період, під час якого відповідачем порушувались умови договору позивачем, не доведено належним чином наявності збитків, причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою відповідача і збитками у розмірі 11 485,50 грн., а також при визначенні реальності неодержаних доходів не наведено доказів вжиття ним заходів, необхідних для їх одержання.

Касаційна інстанція із встановлених судами обставин вбачає, що позивачами належним чином не обґрунтовано позовні вимоги про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди лише за наявності теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку і за відсутності доказів, що КП "Київтранспарксервіс" дійсно мало таку можливість.

Таким чином, застосовуючи до спірних правовідносин сторін приписи статті 22 ЦК України і статей 224, 225 ГК України, касаційна інстанція не вбачає підстав для задоволення позову про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди.

Згідно ч.1 ст. 111-10 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції повністю або частково і прийняти нове рішення.

Враховуючи те, що судами попередніх інстанцій було у повній мірі встановлено всі обставини, які мають значення для цієї справи, проте неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема ст.ст. 224, 225 ГК України та ст.ст. 22, 623 ЦК України, суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати попередні судові рішення у справі в частині задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача збитків та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні цієї позовної вимоги.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу ТОВ "АБС - Гарант Сервіс" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.02.2014 та рішення господарського суду міста Києва від 17.12.2013 у справі №910/14840/13 в частині стягнення з ТОВ "АБС - Гарант Сервіс" на користь КП "Київтранспарксервіс" 11485,50 грн. збитків скасувати і в задоволенні позовної вимоги про стягнення 11485,50 грн. збитків відмовити, в решті залишити без змін.

Доручити господарському суду міста Києва в поворот виконання рішення господарського суду міста Києва від 17.12.2013 у справі № 910/14840/13 видати наказ в порядку ст. 122 ГПК України.