Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

головуючого судді Овечкіна В.Е., суддів Чернова Є.В., Цвігун В.Л., розглянув касаційну скаргу ФОП ОСОБА_4 на постанову від 17.12.2013 р. Харківського апеляційного господарського суду у справі № 16/266-09 господарського суду Сумської області за позовом Сумської міської ради до ФОП ОСОБА_4 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю у Сумській області про знесення об'єкту самочинного будівництва та приведення земельної ділянки до попереднього стану за скаргою Сумської міської ради на дії Відділу Державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції за участю представників:

позивача: не з'явився;

відповідача: ОСОБА_4 - особисто; ОСОБА_5, дов. від 04.12.12 б/н;

третьої особи: не з'явився;

ВДВС: не з'явився;

Ухвалою господарського суду Сумської області від 12.09.2013 (суддя В. Моїсеєнко), залишеною без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.12.2013 (судді Н. Пелипенко, В. Івакіна, П. Тихий) задоволено скаргу Сумської міської ради № 363-13/05-01Г від 27.06.2013 на дії державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції. Визнано неправомірними дії старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції Балаби А. О., щодо винесення постанови про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу № 16/266-09 від 27.12.2011. Визнано недійсною постанову старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції Балаби А. О. від 21.03.2013 про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу № 16/266-09 від 27.12.2011.

Не погоджуючись із прийнятою у справі постановою, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі - ФОП ОСОБА_4) - відповідач у справі, - звернувся із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.12.2013 та прийняти нове рішення, яким відмовити Сумській міській раді у задоволенні скарги № 363-13/05-01Г від 27.06.2013 на дії ВДВС. Вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано приписи ст.ст. 32, 49, 75 ЗУ "Про виконавче провадження".

До Вищого господарського суду України надійшов відзив позивач, в якому останній просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові акти без змін. Також, відзив містить прохання розглядати справу без участі представника позивача.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Апеляційним судом встановлено наступне.

27.12.2011 господарським судом Сумської області був виданий наказ № 16/266-09 про примусове виконання рішення господарського суду Сумської області по справі № 516/266-09 від 13.09.2011 та постанови Харківського апеляційного господарського суду по справі № 16/266-09 від 28.11.2011 щодо звільнення земельної ділянки від об'єкту самочинного будівництва по вул. Засумська, 5 у м. Суми і приведення її у попередній стан.

В подальшому Сумська міська рада звернулася до Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції із заявою про примусове виконання виконавчого документа, яким є наказ № 16/266-09 від 27.12.2011 про примусове виконання рішення.

12.09.2012 старшим державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції Балабою А. О. була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання виконавчого документу про зобов'язання ФОП ОСОБА_4 звільнити земельну ділянку по вул. Засумська, 5 в м. Суми на якій розташований об'єкт самочинного будівництва та привести її до стану, який передував початку проведення будівельних робіт, стягувачем за яким є Сумська міська рада.

17.12.2012 до Сумської міської ради надійшов лист від старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції Балаби А.О., в якому старший державний виконавець просить у 3-х денний термін з моменту отримання запиту повідомити, чи згодна Сумська міська рада авансувати витрати на організацію та проведення виконавчих дій по знесенню самочинного будівництва по вул. Засумській, 5 у м. Суми.

Листом від 25.12.2012 № 8530/02.02.02-15 Сумська міська рада повідомила про те, що у місцевому бюджеті на 2012 та 2013 роки не передбачено коштів на вказані витрати та керуючись ч. 2 ст. 41 Закону України "Про виконавче провадження" просила організувати примусове виконання рішення господарського суду Сумської області по знесенню самочинного будівництва по вул. Засумській, 5 у м. Суми за рахунок коштів Державного бюджету України.

Старшого державного виконавця було повідомлено, що дане питання розглядалося на засіданні міжвідомчої комісії по розгляду питань самовільного будівництва та самовільної зміни функціонального призначення приміщень, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, перевірки дійсності інформації, що подається замовниками будівництва інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у документах про початок та закінчення будівництва, а також з питань дотримання містобудівного законодавства та було рекомендовано комунальним підприємствам Сумської міської ради "Сумижилкомсервіс" та "Шляхрембуд" опрацювати разом з відділом державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції питання по знесенню самочинного будівництва по вул. Засумській, 5 у м. Суми.

Листами від 14.05.2013 вих. № 349-13/05-01 та від 18.06.2013 вих. № 350-13/05-01 Сумська міська рада як стягувач звернулася до Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції з проханням надати інформацію про хід проведення виконавчих дій по звільненню земельної ділянки від об'єкту самочинного будівництва по вул. Засумська, 5 і приведення її у попередній стан.

20.06.2013 до Сумської міської ради надійшов лист від 19.06.2013 № 39-6153 Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції. В листі повідомлялося про те, що постановами від 15.10.3012 та 23.10.2012 за невиконання рішення суду зобов'язального характеру у встановлений державним виконавцем строк без поважних причин на ОСОБА_4 накладено штраф у розмірах відповідно 170 грн. та 340 грн.; направлялося подання до СМУ УМВС України в Сумській області про вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності за ознаками злочину, передбаченого ст. 382 КК України, однак 18.03.2013 на адресу Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції надійшла постанова про відмову у порушенні кримінального провадження стосовно боржника.

З листа Відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції слідує, що постанова про відмову у порушенні кримінального провадження в порядку визначеному ст.ст. 303 - 307 КПК України не оскаржувалася.

В листі також було зазначено, що 21.03.2013 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з тим, що рішення суду без участі боржника виконати неможливо та скеровано на адресу господарського суду Сумської області постанову про закінчення виконавчого провадження разом із виконавчим документом, а копії постанов про закінчення виконавчого провадження направлені сторонам для відома.

Скарга Сумської міської ради на дії Відділу Державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції обґрунтована тим, що державним виконавцем, всупереч приписам Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) винесено постанову від 21.03.2013 про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Сумської області від 27.12.2011 у справі № 16/266-09 у зв'язку з тим, що рішення суду без участі боржника виконати неможливо.

Застосовуючи до спірних правовідносин приписи ст.ст. 5, 11, 75, 82, 89 ЗУ "Про виконавче провадження", п. 8.8 Інструкції з організації примусового виконання рішень суди дійшли висновку про те, що всупереч положенням вказаних нормативно-правових актів державним виконавцем не було проведено необхідних та передбачених Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) та Інструкцією з організації примусового виконання рішень дій щодо повного виконання рішення господарського суду Сумської області від 13.09.2011р по справі № 16/266-09, яким зобов'язано ФОП ОСОБА_4. звільнити земельну ділянку по вул. Засумська, 5 на якій розташований об'єкт самочинного будівництва та привести її до стану, який передував початку проведення будівельних робіт, що призвело до порушення прав Сумської міської ради як стягувача у виконавчому провадженні щодо виконання судового рішення у даній справі.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини справи колегія суддів зазначає наступне.

Порядок виконання судового рішення врегульовано ст. 115 ГПК України, ЗУ "Про виконавче провадження" (далі - Закон), Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою наказом Мінюсту України 02.04.2012 року № 11/7-10.16/2767-ЕП, зареєстрованого в Мінюсті України 02.04.2012 року за № di_519287 (далі - Інструкція).

Відповідно до ст. 11 Закону державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом та у разі необхідності залучати до проведення чи організації виконавчих дій суб'єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача.

Приписами ст. 75 Закону врегульовано, що після відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом, що зобов'язує боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, державний виконавець перевіряє виконання рішення не пізніше ніж на наступний день після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, його виконання перевіряється не пізніше наступного робочого дня після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання зазначених вимог без поважних причин державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону і не пізніше п'яти робочих днів з дня його накладення повторно перевіряє стан виконання рішення.

Якщо рішення не виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом. При цьому на боржника повторно накладається штраф у порядку, встановленому статтею 89 цього Закону.

У разі якщо виконати рішення без участі боржника неможливо, державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом, після чого виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, яка затверджується начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, і повертає виконавчий документ до суду чи іншого органу (посадової особи), що його видав.

У даному випадку суди попередніх інстанцій встановили, що в оскаржуваній постанові про закінчення виконавчого провадження державний виконавець не обґрунтував неможливість виконання рішення суду у даній справі без участі боржника. Відсутність авансового внеску може бути підставою для повернення виконавчого документа стягувачу та закриття виконавчого провадження лише за відповідних обставин. Такі обставини в оскаржуваній постанові ВДВС про закінчення виконавчого провадження відсутні.

Відповідно до ст. 41 Закону витрати органів державної виконавчої служби, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та коштів виконавчого провадження, які використовуються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кошти виконавчого провадження складаються з: авансового внеску стягувача на організацію та проведення виконавчих дій; стягнутих з боржника витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій; інших надходжень, що не суперечать законодавству.

До витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, належать кошти, за рахунок яких здійснено оплату: перевезення, зберігання і реалізації майна боржника; послуг експертів, суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання та інших осіб, залучених у встановленому законом порядку до провадження виконавчих дій; поштового переказу стягувачу стягнених аліментних сум; проведення розшуку боржника, його майна або розшуку дитини; розміщення оголошення в засобах масової інформації; виготовлення та пересилання документів виконавчого провадження, ведення Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень; інших витрат, необхідних для забезпечення належної організації виконання рішень органами державної виконавчої служби.

Про стягнення з боржника витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відповідного відділу державної виконавчої служби. Зазначена постанова надсилається сторонам не пізніше наступного робочого дня після її винесення і може бути оскаржена ними до суду у десятиденний строк.

Крім того, ст. 28 Закону врегульовано, що, у разі невиконання боржником у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону рішення немайнового характеру з боржника фізичної особи стягується виконавчий збір в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Підставою закінчення виконавчого провадження, відповідно до ст. 49 Закону є: повернення виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадової особи), який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 75 цього Закону, тобто у зв'язку з тим, що виконати рішення без участі боржника неможливо.

Про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

При виконанні рішення, за яким боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, у разі якщо боржник самостійно не сплачує виконавчий збір, витрати на організацію та проведення виконавчих дій та накладені на нього штрафи у передбачених Законом випадках, державний виконавець примусово стягує виконавчий збір, витрати на організацію та проведення виконавчих дій та накладені на боржника штрафи одночасно із виконанням такого рішення. Після завершення виконавчого провадження з виконання рішення, за яким боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, якщо виконавчий збір, витрати на організацію та проведення виконавчих дій, штрафи не стягнуто, державний виконавець відкриває виконавчі провадження за відповідними постановами та вживає заходів примусового виконання рішень, передбачених Законом, шляхом звернення стягнення на кошти та інше належне боржнику майно (п. 8.8 Інструкції з організації примусового виконання рішень).

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що державний виконавець не здійснив усіх дій, передбачених ЗУ "Про виконавче провадження" (606-14) та Інструкцією з організації примусового виконання рішень дій щодо повного виконання рішення господарського суду Сумської області від 13.09.2011р. по справі № 16/266-09.

Що стосується сплати авансового внеску, то згідно зі ст. 42 Закону з метою забезпечення провадження виконавчих дій стягувач може за погодженням з державним виконавцем внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або покриття їх частини, якщо інше не передбачено цим Законом. Після завершення виконавчого провадження авансовий внесок повністю повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 47 Закону виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу зокрема, якщо стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій, авансування яких передбачено цим Законом, незважаючи на попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа. При цьому, в законі відсутнє посилання на обов'язковість внесення авансового платежу при здійсненні примусового виконання рішення суду, яким зобов'язано боржника вчинити певні дії.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що авансування виконавчих дій є правом, а не обов'язком стягувача.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що справа розглянута апеляційним судом відповідно встановленим обставинам справи з правильним застосуванням до них діючих норм матеріального права, дотриманням вимог процесуального права. Підстави для скасування оскаржуваної постанови відсутні. Колегія суддів залишає поза увагою доводи скаржника про те, що апеляційним судом неправильно застосовано приписи ст.ст. 32, 49, 75 ЗУ "Про виконавче провадження".

Керуючись ст. ст. 111-5 , 111-7 , 111-9 , 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.12.2013 у справі № 16/266-09 - без змін.