Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - судді Капацин Н.В. - доповідача у справі суддів: Бернацької Ж.О. Кривди Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2013 у справі № 911/2762/13 господарського суду Київської області за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 про стягнення 83 430, 33 грн.

за участю представників від: позивача ОСОБА_6 (довір. від 13.01.2014) відповідача ОСОБА_7 (довір. 28.08.2013)

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.09.2013 у справі № 911/2762/13 частково задоволено позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (Позивач), присуджено до стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (Відповідач) 80 000 грн. попередньої оплаті та пені у розмірі 2 322,62 грн. На Відповідача покладено судові витрати.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2013 у даній справі змінено рішення Господарського суду Київської області від 12.09.2013, пункт 2 резолютивної частини рішення викладено в наступній редакції:

"Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 пеню в сумі 2 633,43 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 54,31 грн.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 83,10 грн."

Відмовлено Позивачу в задоволенні позовних вимог щодо стягнення з Відповідача попередньої оплати в сумі 80 000 грн.

Не погоджуючись із вказаними судовими актами, Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернувся з касаційною скаргою, в якій просить Вищий господарський суд України скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2013 та залишити в силі рішення Господарського суду Київської області від 12.09.2013 у справі № 911/2762/13.

В касаційній скарзі заявник вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги щодо дотримання судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, на підставі договору купівлі-продажу товару від 11.12.2012, укладеного між Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 (Покупець) і Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 (Продавець), Продавець зобов'язався передати у власність Покупця товар згідно з актами приймання-передачі та/чи видатковими накладними, а Продавець зобов'язався прийняти вказаний товар та оплатити його на умовах, визначених Договором. Товаром за договором є барна стійка в кількості 1 шт. В Специфікації № 1 до Договору зазначена комплектність товару.

Пунктом 4.1 Договору та Специфікацією № 1 сторони погодили загальну ціну товару, яка складає 90 000 грн.

Відповідно до пункту 3.1 Договору Відповідач зобов'язаний передати товар Позивачу у повному обсязі протягом 50 календарних днів з моменту оплати згідно з пунктом 4.2 Договору.

Пункт 4.2 договору передбачає, що попередня оплата в сумі 70 000 грн. має бути перехована Продавцю на розрахунковий рахунок протягом 3 робочих днів з моменту укладення Договору.

Грошові кошти в сумі 70 000 грн. Позивачем перераховано Відповідачеві 12.12.2012, що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням № 341 від 12.12.2012.

Згідно з пунктом 4.3 Договору наступну частину у розмірі 10 000 грн. Покупець перераховує на розрахунковий рахунок Продавця за 3 дні до дати поставки товару, після повідомлення надісланого електронною поштою про підтвердження дати поставки від Продавця.

Як слідує з матеріалів справи, електронним листом від 04.03.2013 Відповідач повідомив Позивача про прострочення строків поставки з вини ремонтників та про готовність виїзду на монтаж товару та необхідність перерахування грошових коштів у сумі 10 000 грн.

05.03.2013 Позивач перерахував Відповідачеві грошові кошти в сумі 10 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 380 від 05.03.2013.

ФОП ОСОБА_4 18.03.2013, звертаючись до ФОП ОСОБА_5 з претензією № 1, просив Відповідача протягом 8 календарних днів з моменту отримання претензії, поставити товар - барну стійку.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернувся до Господарського суду Київської області з позовом про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 80 000 грн., які були перераховані Позивачем Відповідачу на виконання умов договору купівлі-продажу товару від 11.12.2012 та є вартістю непоставленого Відповідачем товару, та штрафу в сумі 3 430,33 грн., нарахованого за умовами договору за порушення строків передачі товару.

Судом першої інстанції позов задоволено частково, присуджено до стягнення з Відповідача 80 000 грн. попередньої оплати та 2 322,74 грн. пені, в іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано невиконанням Відповідачем свого обов'язку щодо поставки товару. Судом здійснено перерахунок розміру пені, оскільки Позивачем невірно визначено дату, з якої обов'язок Відповідача по поставці товару вважається простроченим.

Суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з позицією Господарського суду Київської області, змінив рішення. Судом відмовлено Позивачу в частині стягнення з останнього попередньої оплати, оскільки Відповідачем поставлено товар Позивачеві, але не у повному комплекті, незважаючи на це на даний час зазначена барна стійка використовується Позивачем. Відповідачем барну стійку недоукомплектовано пластиком для підсвічування у кількості 4 кв. м. та барними петлями - 4 шт.

Факт поставки товару саме у такій комплектності та використання зазначеного товару Позивачем за його цільовим призначеннями підтверджується наданими Позивачем фотокартками та відомостями, які містяться на сайті більярдного клубу "Нью-Йорк" (http://www.new-york.kiev.ua).

Господарським судом апеляційної інстанції здійснено уточнення розрахунку пені, оскільки на думку суду пеню слід рахувати з 12.03.2013 по 27.06.2013.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з правовою позицією суду апеляційної інстанції з наступних підстав.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Стаття 655 Цивільного кодексу України передбачає, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Предметом спору у даній справі є право Позивача вимагати від Відповідача повернення йому суми попередньої оплати товару.

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Розподіл обов'язку доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок доказування певних обставин справи покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

В силу частини 2 статті 693 Цивільного кодексу України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передати оплачений товар або повернення суми попередньої оплати.

Виходячи з положень вказаної норми права, до предмета доказування у даній справі входить встановлення наявності чи відсутності певних юридичних фактів, а саме: підстав виникнення у сторін зобов'язань з купівлі-продажу, зокрема, у Відповідача обов'язку поставити певний товар у встановлений строк; здійснення Позивачем попередньої оплати; порушення Відповідачем відповідного зобов'язання передати товар.

В претензії ФОП ОСОБА_4 вимагав від ФОП ОСОБА_5 протягом 8 календарних днів з моменту отримання претензії, поставити товар - барну стійку.

Відповідно до положень статті 664 ЦК України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Пунктами 3.2, 3.3 договору передбачено, що приймання товару Покупцем по кількісному та якісному показнику відбувається в момент приймання товару, що оформляється підписанням між Покупцем та уповноваженою особою Продавця видаткової накладної та/чи акта приймання-передачі товару. У разі виявлення розбіжностей в кількості та якості товару, вказаного в розрахункових документах з кількістю фактично отриманого товару, представник покупця складає акт передачі-приймання товару, в якому вказує розбіжності. Продавець забезпечує підписання акта приймання товару своїм представником, а при його відсутності експедитором або водієм у 2-ох оригінальних примірниках.

Згідно з частиною 1 статті 682 Цивільного кодексу України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, що відповідає умові договору купівлі-продажу щодо комплектності.

Частина 1 статті 684 Цивільного кодексу України встановлює, що у разі передання некомплектного товару покупець має право вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) доукомплектування товару в розумний строк.

Згідно з частиною 2 зазначеної статті, якщо продавець у розумний строк не доукомплектував товар, покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати заміни некомплектного товару на комплектний;

2) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої грошової суми.

В порушення сторонами пунктів 3.2, 3.2 договору, ні акт приймання-передачі товару, ні видаткова накладна сторонами не підписувалися. Не підписання сторонами вказаних документів, які б фіксували факт передачі товару не дає змоги встановити дату, коли товар був поставлений Позивачеві і в якій комплектності.

У відзиві на апеляційну скаргу, поясненнях та в касаційній скарзі Позивач зазначає, що оскільки товар недоукомплектований останній просив Відповідача виконати умови договору в повному обсязі.

Зі змісту статті 684 Цивільного кодексу України вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов'язання щодо передання товару належної комплектації покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або пропорційного зменшити ціну, або вимагати доукомплектування товару в розумний строк.

Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця.

Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.

Частина 2 статті 684 ЦК України передбачає право покупця у випадку невиконання продавцем вищезазначених вимог, покупець має право або вимагати заміни некомплектного товару на комплектний, або відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої грошової суми.

В матеріалах справи відсутні докази звернення Позивача до Відповідача з вимогою доукомплектування товару в розумний строк.

Враховуючи викладене, висновки суду апеляційної інстанції про те, що вимозі Позивача про повернення перерахованих на виконання Договору коштів має в будь-якому випадку передувати вимога доукомплектувати товар в розумний строк і невиконання Відповідачем зазначеної вимоги та відмова Позивача від Договору є правомірними.

Не заперечуючи отримання товару згідно з договором купівлі-продажу від 11.12.2012, Позивач ніяким чином не довів (двохстороннім актом, комісійним актом приймання) про виявлені недоліки отриманого (змонтованого Відповідачем) товару.

В позовній заяві і претензії за № 1 від 12.03.2013 Позивач вказує, що барна стійка Відповідачем не поставлена, але до позовної заяви додає фотографії, встановленої у нього барної стійки.

Крім того, сторонами підписано специфікацію № 1 до договору купівлі-продажу від 11.12.2012, яка містить перелік комплектуючих барної стійки.

Позивач не зазначає і не підтверджує, які саме комплектуючі товару йому не передані.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Пунктом 6.5 договору передбачено, що за порушення строків передачі товару Продавець сплачує штраф в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості не поставлених в строк меблів за кожний робочий день прострочення (не враховуючи вихідних днів та національних свят).

Враховуючи норми статті 549 ЦК України, визначений договором штраф, за своєю правовою природою є пенею.

Судом апеляційної інстанції правомірно частково задоволено позовні вимоги Позивача в частині стягнення з Відповідача пені.

Матеріали справи свідчать про те, що апеляційним господарським судом в порядку статті 43 ГПК України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи в їх сукупності і вірно застосовано норми процесуального та матеріального права. Доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, оскільки постанова апеляційного господарського суду прийнята з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 111-5 - 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2013 у справі № 911/2762/13 залишити без змін.