Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Черкащенка М.М. - головуючого, (доповідач) Жукової Л.В., Студенця В.І., розглянувши касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на постанову за скаргою на дії Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.10.2013 року Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" Підрозділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України у м. Дніпропетровську справі господарського суду Дніпропетровської області за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" про стягнення 72 343 377,78 грн., в засіданні взяли участь представники:

- позивача: Ященко Р.Ю., - відповідача: - ВДВС: Лотанюк С.В., Стирник Є.В.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2012 року позов Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" задоволено частково. Стягнуто на користь позивача 41160563,48 грн. основного боргу, 515096,48 грн. інфляційних втрат, 1634248,11 грн. - 3% річних, 5693878,76 грн. пені, 9094926,91 грн. - 7% штрафу та 64380,00 грн. судового збору.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.02.2013 року рішення місцевого господарського суду від 06.12.2012 року змінено. Позов задоволено частково. Стягнуто на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 41160563,48 основного боргу, 421468,89 грн. інфляційних втрат, 1634248,11 грн. 3% річних, 5693878,76 грн. пені, 9094926,91 грн. 7% штрафу та 64380,00 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

На примусове виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.02.2013, яке набрало законної сили 27.02.2013 року, господарським судом Дніпропетровської області 12.03.2013 року було видано наказ № 28/5005/8906/2012.

Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" 13.08.2013 року подало скаргу, в порядку статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України, до господарського суду Дніпропетровської області, в якій просило постанову державного виконавця Підрозділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України у м. Дніпропетровськ від 22.07.2013 року про стягнення з боржника виконавчого збору у сумі 5806946,54 грн. у виконавчому провадженні ВП№38107132 скасувати.

Скарга мотивована тим, що державним виконавцем безпідставно стягнуто виконавчий збір у розмірі 5806946,54 грн., що становить 10% від загальної суми стягнення, а не від фактичної суми заборгованості.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2013 року скаргу КПТМ "Криворіжтепломережа" задоволено. Скасовано постанову від 22.07.2013 року (ВП №38107132) про стягнення з КПТМ "Криворіжтепломережа" виконавчого збору у сумі 5806946,54 грн.

Ухвала мотивована тим, що державним виконавцем при винесені постанови про стягнення з боржника виконавчого збору не було враховано, що боржником до відкриття виконавчого провадження було частково сплачено заборгованість, а тому стягнення виконавчого збору у розмірі 10% від загальної суми стягнення не відповідає 10%, передбаченим приписами Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) .

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.10.2013 року задоволено апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України м. Дніпропетровськ; ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2013 року скасовано; відмовлено КПТМ "Криворіжтепломережа" в задоволенні апеляційної скарги.

постанова обгрунтована тим, що на день винесення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору у державного виконавця була відсутня інформація про часткове погашення боржником заборгованості, а тому постанова державного виконавця від 22.07.2013 року про стягнення виконавчого збору у розмірі 5806946,54 грн. відповідає вимогам Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) і підстави для її скасування відсутні.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, КПТМ "Криворіжтепломережа" подало касаційну скаргу, в якій просить постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.10.2013 року скасувати та залишити без змін ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2013 року.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконної постанови.

Судова колегія, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 21.05.2013 року державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду Дніпропетровської області від 12.03.2013 року № 28/5005/8906/2012 про стягнення з КПТМ "Криворіжтепломережа" на користь ПАТ "НАК "Нафтогаз України" 58069466,15 грн. Вказаною постановою надано боржнику 7-денний строк з дня винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження для самостійного виконання рішення та зазначено, що у разі невиконання боржником рішення у наданий строк для самостійного виконання, воно буде виконане в примусовому порядку із стягненням з боржника виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій.

постанова про відкриття виконавчого провадження від 21.05.2013 року була направлена відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України супровідним листом 24.05.2013 року на адресу КПТМ "Криворіжтепломережа" і отримана останнім 06.06.2013 року (а.с.143 т.1).

Державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України в рамках виконавчого провадження ВП № 38107132 22.07.2013 року винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 5806946,54 грн. Дана постанова відправлена КПТМ "Криворіжтепломережа" супровідним листом 26.07.2013 року та отримана ним 05.08.2013 року (а.с. 145 т.1).

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про виконавче провадження" ( у редакції чинної на момент винесення постанови про стягнення виконавчого збору), у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення. У разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір та витрати, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягуються.

Згідно із ч.1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження", у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, за переконанням колегії суддів, враховуючи зміст вказаних статей, виконавчий збір стягується з боржника, виключно, у разі невиконання боржником виконавчого документа, з метою виконання якого відкрито виконавче провадження, у строк встановлений державним виконавцем в постанові про відкриття виконавчого провадження та вжиття державним виконавцем заходів, спрямованих на примусове виконання рішення суду.

Розглядаючи скаргу на дії ДВС щодо правомірності винесення постанови від 22.07.2013 року про стягнення з КПТМ "Криворіжтепломережа" виконавчого збору у розмірі 5806946,54 грн., що становить 10% від суми, що підлягає стягненню - 58069466,15 грн., суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили обставини з яким законодавець пов"язує право державного виконавця на стягнення з боржника виконавчого збору. Зокрема, судами не досліджувались питання чи вживались державним виконавцем у період з моменту закінчення строку для добровільного виконання рішення суду і до моменту винесення постанови про стягнення виконавчого збору будь які дії, спрямовані на примусове виконання рішення суду та дії по встановленню державним виконавцем фактичної суми заборгованості боржника. Встановлення вказаних обставин має суттєве значення для правильного вирішення поданої скарги.

Відповідно до приписів ст. 111-7 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи повноваження касаційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про скасування судових рішень з передачею справи на новий розгляд.

При новому розгляді справи, суду слід врахувати вищевикладене, перевірити доводи позивача та відповідача, повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи сторін, дати їм належну юридичну оцінку та, в залежності від встановленого та вимог закону, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити ще про порушення норм процесуального права, допущене судом апеляційної інстанції при винесенні постанови від 08.10.2013 року. Так, дійшовши висновку щодо відповідності постанови про стягнення з боржника виконавчого збору вимогам Закону та відсутності правових підстав для задоволення скарги КПТМ "Криворіжтепломережа" про скасування постанови державного виконавця від 22.07.2013 року, суд апеляційної інстанції в абз.3 резолютивної частини постанови зазначив про відмову КПТМ "Криворіжтепломережа" в задоволенні саме апеляційної скарги, а не скарги, поданої в порядку статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.10.2013 року у справі № 28/5005/8906/2012 та ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2013 року скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.