814/2517/16 Про визнання протиправними дій Національної поліції щодо призначення та проведення атестації, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 18.04.2019 Прийняття

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.02.2017 у складі судді Марича Є.В. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2017 у складі колегії суддів: Шевчук О.А. (головуючий), Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г. у справі №814/2517/16 за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправними та скасування висновку атестаційної комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_4 (далі - ОСОБА_4.) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП) про визнання протиправними та скасування висновку атестаційної комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.02.2017, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2017, позовні вимоги задоволено.

2.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Атестаційної комісії №5 ГУНП про службову невідповідність ОСОБА_4, оформлений протоколом ОП №15.00004401.0022226 від 04.03.2016.

2.2. Визнано протиправним і скасовано наказ ГУНП від 31.10.2016 №298о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_4 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України "Про Національну поліцію України" (у зв'язку із скороченням або проведенням організаційних заходів).

2.3. Поновлено лейтенанта поліції ОСОБА_4 на посаді інспектора Центрального відділу поліції ГУНП.

2.4. Стягнуто з ГУНП на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 9405,00 грн.

2.5. Стягнуто з ГУНП на користь ОСОБА_4 заробітну плату за один місяць в сумі 4180 грн.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. Наказом ГУНП від 07.11.2015 №1 о/с ОСОБА_4 призначено на посаду інспектора Центрального відділу поліції ГУНП.

3.2. Наказом ГУНП від 23.05.2016 №111 о/с позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

3.3. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.08.2016 у справі №814/1216/16, що набрала законної сили, наказ ГУНП від 23.05.2016 №111 о/с скасовано, а ОСОБА_4 поновлено на посаді інспектора Центрального відділу поліції ГУНП. На виконання даного судового рішення позивача поновлено на службі в поліції наказом ГУНП від 26.08.2016 №234 о/с.

3.4. Наказом ГУНП від 31.10.2016 №298 о/с позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до пункту 4 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

4. Приймаючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що скорочення штатів, яке слугувало підставою для звільнення позивача зі служби в поліції, фактично не мало місця. Судами зазначено, що прийнятий стосовно позивача висновок атестаційної комісії, згідно з яким останній не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, вже був реалізований і не міг мати впливу при вирішенні питання щодо його повторного звільнення. Тому, суди вважали звільнення позивача незаконним, дійшли висновку про необхідність його поновлення на службі в поліції зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який обраховано відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 (z0669-16) .

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Відповідач подав касаційну скаргу на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.02.2017 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2017, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

5.1. Аргументи скаржника полягають у тому, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права та допущені порушення норм процесуального права. Скаржник наголошує, що ним надані для суду докази скорочення посади позивача внаслідок скорочення усіх тимчасових штатів ГУНП. Вважає, що суди помилково застосували до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України (322-08) , оскільки процедура звільнення з поліції у зв'язку зі скороченням штатів врегульована Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) , який не передбачає обов'язку щодо подальшого працевлаштування поліцейського. Скаржник зазначає, що висновок атестаційної комісії, складений відносно позивача, не був скасований у судовому порядку та залишався чинним. Посилається на неможливість застосування вимог Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 (z0669-16) , при обрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Також, скаржник вказує на порушення позивачем строків звернення до суду, визначених частиною 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України (2747-15) ), в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії.

6. Позивач відзиву (заперечень) на касаційну скаргу не подав.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

7. Конституція України (254к/96-ВР) :

"Стаття 19. '' Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

8. Кодекс законів про працю України (322-08) (надалі - КЗпП України (322-08) ):

Стаття 40. Розірвання трудового договору з ініціативи власника

або уповноваженого ним органу

"Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу".

Стаття 49-2. Порядок вивільнення працівників

"Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно".

9. Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (580-19) (надалі - Закон №580-VIII (580-19) ):

Стаття 68. Порядок призначення поліцейських на посади під час

здійснення реорганізації

"1. У разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

2. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

3. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

5. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства".

Стаття 77. Звільнення зі служби в поліції

"1. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:

4) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів".

Стаття 94. Грошове забезпечення поліцейських

"1. Поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

2. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України".

10. Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (100-95-п) (надалі - Постанова №100):

"1. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках:

з) вимушеного прогулу".

8. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період".

11. Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 (z0669-16) , зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (z0669-16) (надалі - Порядок №260):

"9. При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата".

12. Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15) (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного рішення):

Стаття 99. Строк звернення до адміністративного суду

"1. Адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

3. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк".

Стаття 155. Залишення позовної заяви без розгляду

"1. Суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо:

9) позовну заяву подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду і суд не знайшов підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

13. За загальним правилом норми спеціального законодавства є пріоритетними, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Позиція аналогічного змісту наведена у постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 у справі №21-8а15 і Верховний Суд не вбачає підстав відступати від неї.

14. Так, пунктом 4 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII, який є спеціальним у випадку спірних правовідносин, передбачено підставу для звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв'язку зі скороченням штатів.

15. Водночас, враховуючи частини 1, 3 статті 68 Закону №580-VIII, передумовою для звільнення поліцейського з вказаних підстав слугує здійснення реорганізації, внаслідок якої відбувається скорочення посад в органі поліції чи окремому підрозділі. Поліцейський, посада якого буде скорочена, повинен бути письмово попереджений про можливе наступне звільнення за два місяці та підлягає звільненню відповідно до пункту 4 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII виключно у разі, якщо до закінчення цього строку його не було призначено на іншу посаду в поліції.

16. За змістом частини 2 статті 68 Закону №580-VIII, протягом двомісячного строку з моменту попередження поліцейського про звільнення, відповідний орган поліції зобов'язаний вирішити питання щодо можливості його призначення на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При вирішенні даного питання до уваги беруться досвід роботи, освітній рівень, стан здоров'я та ставлення поліцейського до виконання службових обов'язків. Призначення поліцейського на іншу посаду відбувається лише за його згодою.

17. Як встановлено судами попередніх інстанцій на основі досліджених доказів, наказом ГУНП від 31.05.2016 №440дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП", який прийнятий до моменту поновлення позивача на посаді, скасовані всі тимчасові штати та скорочено усі 3263 посади в ГУНП. Згідно зі звітом про добір на службу і рух кадрів, штатна чисельність ГУНП після введення постійних штатів складає 3318 посади, з яких 2918 посад поліцейських і 2219 посад середнього складу поліції, при цьому збережена посада, яку позивач обіймав до звільнення.

18. Колегія суддів зазначає, що гарантії щодо захисту від незаконного звільнення, які розповсюджуються у тому числі і на поліцейських, передбачають, що у разі скорочення штатів та/або проведення організаційних заходів, звільненню підлягають не усі без винятку поліцейські, а лише ті, посади яких скорочуються.

19. Разом з тим, у випадку скорочення тимчасового штату з одночасним введенням постійного штату, звільнення особи зі служби в поліції може мати місце, лише якщо це супроводжується скороченням чисельності або штатних одиниць у новому штаті. При цьому, саме по собі скорочення посад тимчасового штату, в разі збільшення їх загальної чисельності або збереження відповідних посад у постійному штаті, не може бути підставою для звільнення поліцейського зі служби у зв'язку зі скороченням.

20. Тому, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо недоведення відповідачем скорочення посад в ГУНП, що слугувало підставою для звільнення позивача зі служби в поліції.

21. Суди попередніх інстанцій, перевіряючи дотримання вимог частини 2 статті 68 Закону №580-VIII, дослідили, що при вирішенні питання про можливість призначення позивача на іншу посаду, відповідачем взято до уваги висновок атестаційної комісії ГУНП від 04.03.2016, згідно з яким, позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

22. Колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне наголосити, що відповідно до статті 255 КАС України (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень), постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України. Обставини, які були встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.

23. У постанові Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.08.2016 у справі №814/1216/16, що набрала законної сили, надано оцінку висновку атестаційної комісії ГУНП від 04.03.2016 та встановлено ту обставину, що атестування позивача проводилось всупереч чинному законодавству, в зв'язку з чим його звільнення зі служби в поліції відбулось незаконно.

24. Тому, попри те, що цим судовим рішенням безпосередньо не скасовано висновок атестаційної комісії, ним все ж встановлені обставини протиправності атестування, проведеного відносно позивача, що тягне за собою неможливість його врахування при вирішенні питання про можливість подальшого працевлаштування позивача.

25. З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо недотримання відповідачем при звільнення позивача вимог статті 68 Закону №580-VIII і безпідставності його звільнення зі служби в поліції за пунктом 4 частини 1 статті 77 цього Закону №580-VIII (580-19) .

26. Що стосується аргументів касаційної скарги в частині помилкового застосування до спірних правовідносин норм статті Кодексу законів про працю України (322-08) , то з оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди посилались на статей 40, 42, 49-2 цього Кодексу, в якості додаткового обґрунтування наявності у відповідача обов'язку запропонувати позивачу вакантні посади, які були наявними в ГУНП з моменту його попередження про наступне звільнення до моменту звільнення. Таке застосування загальних норм трудового законодавства не суперечить принципам субсидіарного застосування норм загального права у разі наявності норм спеціального права, оскільки не йде в розріз з вимогами статті 68 Закону №580-VIII.

27. Частиною 2 статті 94 Закону №580-VIII встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром внутрішніх справ України. Зокрема, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 (z0669-16) затверджено Порядок №260, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, пунктом 9 якого передбачено необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу виходячи з кількості саме календарних днів. Пунктом 8 Постанови №100 також встановлено можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних, а не робочих, днів, у випадках прямо передбачених законодавством.

28. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

29. Таким чином, суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані судові рішення в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, правильно застосували норми матеріального права, а також не допустили порушень норм процесуального права і доводи касаційної скарги цього не спростовують.

30. Тому, оскаржувані судові рішення в цій частині позовних вимог підлягають залишенню без змін.

31. Що стосується доводів касаційної скарги з приводу пропуску позивачем строків визначених частиною 3 статті 99 КАС України на оскарження рішення (висновку) атестаційної комісії, то колегія суддів з ними погоджується. Суд першої інстанції, приймаючи до розгляду заяву позивача про зміну позовних вимог ухвалою від 07.02.2017 і задовольняючи позовні вимоги у цій частині не з'ясував причин пропуску позивачем цих строків та не надав оцінки їх поважності, що мало безпосереднє значення для правильного вирішення спору. Суд апеляційної інстанцій відповідні порушення норм КАС України (2747-15) не усунув.

32. Пунктами 1-2 частини 2, частиною 4 статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

33. Враховуючи викладене, оскаржувані судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування висновку атестаційної комісії підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у цій частині до суду першої інстанції.

34. З огляду на це, касаційна скарга підлягає до задоволення частково.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:

35. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

36. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.02.2017 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2017 у справі №814/2517/16 за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії скасувати і направити справу в цій частині позовних вимог на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.