ПОСТАНОВА
Іменем України
17 квітня 2019 року
Київ
справа №1570/7876/12
провадження №К/9901/23096/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Шарапи В. М.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Одеської митниці ДФС на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Юхтенко Л. Р., суддів: Токмілової Л. М., Катаєвої Е. В., та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Джабурія О. В., суддів: Вербицької Н. В., Крусяна А. В.
І. Суть спору
1. У грудні 2012 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів, в якому просив визнати протиправним та скасувати накази від 27 вересня 2012 року № 1889-к, від 02 жовтня 2012 року № 1309-к року в частині звільнення позивача з посади головного інспектора митного поста "Одеса - вантажний" Південної митниці, поновити його на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ Південної митниці від 02 жовтня 2012 року "Про оголошення наказу Державної митної служби України від 27 вересня 2012 року № 1889-к "Про припинення перебування на державній службі"" та безпосередньо наказ Державної митної служби України від 27 вересня 2012 року № 1889-к "Про припинення перебування на державній службі" в частині припинення з 01 жовтня 2012 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_1 за порушення Присяги державних службовців відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу" є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки були прийняті без дотримання передбаченого законом порядку звільнення, що й слугувало підставою звернення позивача до суду з цим позовом.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Починаючи з 28 лютого 2011 року, ОСОБА_1 працював у митних органах на різних посадах, останню посаду з яких обіймав головного інспектора митного поста "Одеса - вантажний" Південної митниці Державної митної служби.
4. Наказом Державної митної служби України від 27 вересня 2012 року № 1889-к "Про припинення перебування державній на службі" ОСОБА_1 звільнено із займаної посади державної служби в митних органах України за порушення Присяги державних службовців відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ (далі - Закон № 3723-ХІІ (3723-12) ).
5. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувало подання Південної митниці про припинення перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_1, направлене на адресу Державної митної служби України супровідним листом від 28 вересня 2012 року № 12/39-01/20166.
6. У цьому поданні Південна митниця посилається на те, що 13 серпня 2012 року близько 12.00 год. у приміщені митного поста "Одеса - вантажний" Південної митниці, співробітниками Департаменту державної служби боротьби з економічними злочинами МВС України були проведені оперативні заходи щодо виявлення фактів можливого вимагання та отримання незаконної грошової винагороди посадовими особами митного поста "Одеса - вантажний" Південної митниці. В результаті проведених оперативних заходів був затриманий працівник митного поста "Одеса - вантажний" Південної митниці, головний інспектор митного посту ОСОБА_1 за підозрою в скоєні злочину, передбаченого статтею 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ), що полягає в отриманні хабара у сумі 2200 доларів США.
7. За вказаним фактом відносно ОСОБА_1 та начальника митного поста "Одеса - вантажний" Південної митниці Чабана О. Я. Прокуратурою міста Одеси 24 вересня 2012 року порушено кримінальну справу № 0521200047 за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
8. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року позовні вимоги задоволено частково.
8.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 27 вересня 2012 року № 1889-к "Про припинення перебування на державній службі" в частині припинення з 01 жовтня 2012 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_1 за порушення Присяги державних службовців відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-ХІІ.
8.2. Поновлено ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України на посаді головного інспектора митного поста "Одеса - вантажний" Південної митниці Державної митної служби.
8.3. Стягнуто з Південної митниці Міндоходів на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2012 року по дату поновлення на його роботі.
8.4. В решті позову - відмовлено.
9. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року скасовано та прийнято нову, якою в позові відмовлено.
10. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2016 року заяву ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року у цій справі задоволено. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року скасовано та прийнято нову, якою апеляційну скаргу Південної митниці Міністерства доходів і зборів України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року змінено, виклавши резолютивну частину вищевказаної постанови у наступній редакції:
"Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 27 вересня 2012 року № 1889-к "Про припинення перебування на державній службі" в частині припинення з 01 жовтня 2012 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_1 за порушення Присяги державних службовців відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу".
Поновити ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України на посаді відповідній посаді головного інспектора митного поста "Одеса - вантажний" Південної митниці Державної митної служби з 01 жовтня 2012 року.
Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2012 року по 09 грудня 2016 року в розмірі 236591,38 гривень.
В решті позову - відмовити".
11. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм чинного законодавства України, оскільки наявність самого факту порушення кримінальної справи відносно позивача не може бути підставою для його звільнення без дотримання процедури проведення службового розслідування, що в даному випадку є обов'язковим.
12. За наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України, затвердженої наказом Державної Митної служби України від 13 серпня 2010 року № 918 (z0154-11) . При цьому, наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення з митного органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні.
12.1. Водночас, змінюючи постанову суду першої інстанції, Одеський апеляційний адміністративний суд, виходячи з Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100, визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
IV. Касаційне оскарження
13. У касаційній скарзі представник Одеської митниці ДФС, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
14. Свою касаційну скаргу мотивує неврахуванням судами попередніх інстанцій того, що Закон № 3723-ХІІ (3723-12) не містив обмежень щодо неможливості припинення державної служби посадової особи у зв'язку з порушенням Присяги державних службовців без проведення службового розслідування, оскільки припинення перебування на державній службі не ототожнюється з видом дисциплінарного стягнення у виді звільнення з митних органів для застосування якого обов'язкове проведення службового розслідування.
15. Водночас, у запереченні на касаційну скаргу позивач вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
17. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
18. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Статтею 5 Закону № 3723-ХІІ визначено, що державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.
22. Основні обов'язки державного службовця закріплені у статті 10 Закону № 3723-ХІІ та передбачають: додержання Конституції України (254к/96-ВР) та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов'язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.
23. Відповідно до статті 14 Закону № 3723-ХІІ дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.
23.1. До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.
24. За приписами статті 30 Закону № 3723-ХІІ державна служба може бути припинена у разі: порушення умов реалізації права на державну службу; недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 Закону України "Про державну службу"; досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби; відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі; відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 Закону України "Про державну службу"; неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 Закону України "Про державну службу".
25. При цьому в пункті 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-ХІІ визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.
26. В силу частини другої статті 17 Закону № 3723-ХІІ присяга державного службовця полягає в обов'язку вірно служити народові України, суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки.
27. Наказом Державної митної служби України від 13 серпня 2010 року № 918 (z0154-11) затверджено Інструкцію про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України (далі - Інструкція № 918), відповідно до пункту 1.1. якої ця Інструкція визначає приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування (службової перевірки) в митній службі України, документування й оформлення його результатів, прийняття за ним рішення, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування (службової перевірки) у справи, а також права та обов'язки посадових осіб митної служби України (далі - посадові особи) під час їх проведення.
28. Пунктом 2.1. Інструкції № 918 передбачений вичерпаний перелік підстав для проведення службового розслідування, а саме: факти (ознаки): а) невиконання або неналежного виконання посадовою особою під час службової діяльності вимог законодавства України, нормативно-правових актів та інших документів Держмитслужби, митного органу, розпоряджень, доручень безпосередніх та прямих керівників, своїх службових обов'язків, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на митну службу України завдань та функцій або створило загрозу здоров'ю, життю людей, призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків, порушень громадського порядку або заподіяння шкоди громадянам (їх об'єднанню), державі, підприємству, установі, організації чи порушення їх прав та законних інтересів; б) недодержання посадовою особою законодавства України про державну службу, проходження служби в митних органах, антикорупційного законодавства, а також порушення нею норм професійної етики, передбачених Дисциплінарним статутом і нормативно-правовими актами Держмитслужби; в) вчинення посадовою особою дисциплінарного правопорушення, передбаченого статтями 21, 22, пунктами 1, 3-6 статті 28 Дисциплінарного статуту, або іншого діяння, визначеного законодавством України як порушення службової дисципліни; г) вчинення посадовою особою чи стосовно неї у зв'язку з виконанням службових обов'язків діяння, яке містить ознаки злочину; ґ) вчинення посадовою особою у зв'язку з виконанням службових обов'язків діяння, за яке передбачена адміністративна чи цивільно-правова відповідальність; д) застосування посадовою особою вогнепальної зброї, спеціальних засобів чи фізичної сили під час виконання службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків, а також порушення нею встановленого порядку застосування спеціальних засобів та вогнепальної зброї; е) виникнення надзвичайної події; є) приховування діянь, які містять ознаки злочину, іншого правопорушення, чи умисне не притягнення винних посадових осіб митного органу до відповідальності, встановленої законом, а також за наявності обставин, які вказують на незабезпечення повноти, всебічності та об'єктивності проведеного службового розслідування (службової перевірки).
VI. Позиція Верховного Суду
29. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за фактом порушення кримінальної справу № 0521200047 за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України. Факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, на думку Одеської митниці ДФС, полягає у порушенні ним Присяги державного службовця.
30. З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.
31. Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця.
32. Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року (v002p710-11) у справі № 2-рп/2011.
33. За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.
34. Присяга державного службовця передбачає зобов'язання виконувати обов'язки сумлінно.
35. Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов'язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.
36. Отже, звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
37. Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.
38. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.
39. Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
40. Верховний Суд України неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.
41. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.
42. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.
43. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.
44. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок не може бути звільнений за порушення Присяги якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
45. Водночас відповідач, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 як порушення Присяги, не навів відповідні мотиви який проступок можна кваліфікувати саме як порушення Присяги, а не як дисциплінарне правопорушення.
46. Аналіз положень Інструкції № 915 та встановлених судами попередніх інстанцій обставини справи, дає підстави для висновку, що суть порушення позивачем Присяги державного службовця підпадає під ознаки підстав для проведення службового розслідування, перелічених у пункті 2.1. Інструкції № 915.
47. Таким чином непроведення відповідачами службового розслідування та відсутність вмотивованих висновків про вчинення позивачем порушення Присяги свідчить про протиправність оскаржуваного наказу щодо звільнення ОСОБА_1. із займаної посади.
48. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
49. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
50. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
51. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Одеської митниці ДФС залишити без задоволення.
2. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року в незміненій частині та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2016 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий М. І. Смокович
Судді О. В. Білоус
В. М. Шарапа