02/5026/890/2011 Про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - 16.11.2011 Прийняття

Розпорядженням секретаря першої судової палати Вищого господарського суду України від 15.11.2011 №03.07-05/629 змінено склад колегії суддів, в провадженні якої знаходилась дана справа, та сформовано наступний склад суддів: головуючий суддя –Мирошниченко С.В., судді –Барицька Т.Л., Хрипун О.О.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 09.06.2011 (суддя А.Д. Пащенко), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2011 (судді: Іваненко Я.Л., Остапенко О.М., Скрипка І.М.), задоволений позов Багатогалузевого об’єднання "Інтербуд" Української Спілки ветеранів Афганістану (надалі позивач/ об’єднання) до Публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" в особі Дніпровської філії ПАТ "Укрінбанк" (надалі відповідач/скаржник/банк), треті особи у справі: Закрите акціонерне товариство "Експоінвест" (надалі ЗАТ "Експоінвест"), Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (надалі нотаріус); за рішенням визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений нотаріусом 11.03.2011, про звернення стягнення на нерухоме майно.

Відповідач, не погоджуючись із прийнятими у даній справі судовими рішеннями, звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить прийняті у даній справі судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відзив на касаційну скаргу не надходив, що не є перешкодою для суду касаційної інстанції переглянути в касаційному порядку оскаржувані судові акти.

Учасники судового процесу належним чином повідомлялися про час та місце розгляду даної справи згідно з вимогами Інструкції з діловодства у Вищому господарському суді України, затвердженої наказом в.о. керівника апарату Вищого господарського суду України від 21.04.2011 № 56 (v0056600-11) .

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових актів, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Предметом даного спору є вимога позивача визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений нотаріусом 11.03.2011 і яким звернуто стягнення на майно, що належить позивачу на праві власності і передане ним за договором іпотеки №2007-71 від 10.08.2008 в забезпечення виконання зобов'язань ЗАТ "Експоінвест" за кредитним договором №2007-70 від 10.08.2007, укладеного з банком (відповідачем).

Обґрунтовуючи підстави даного позову, позивач посилається на те, що виконавчий напис може вчинятися лише за наявності документів, що підтверджують безспірність вимог кредитора; водночас, як стверджує позивач, надані відповідачем нотаріусу документи не підтверджують безспірність вимог відповідача, оскільки оригінал нотаріально посвідченого договору та власний розрахунок банку розміру заборгованості, не є тими документами, що підтверджують безспірність вимог. Такими документами, як стверджує позивач, повинні бути первинні документи щодо видачі кредиту (меморіальні ордери, платіжні доручення, розписки, чеки, тощо), які на огляд нотаріусу відповідачем не надавались. Крім того, як стверджує позивач, відповідач не надавав нотаріусу вимогу, оформлену відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та обовязкову в силу тієї ж норми, що також свідчить про те, що оспорюваний виконавчий слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з наступного: відповідачем (банком) було надано приватному нотаріусу заяву на вчинення виконавчого напису від 10.03.2011 року № 07/466, в якій банк просив вчинити виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно позивача, передане в іпотеку згідно з іпотечним договором № 2007-71 від 10.08.2007, укладеним в забезпечення виконання ЗАТ "Експоівест" своїх зобовязань за кредитним договором №2007-70 від 10.08.2007, з метою погашення заборгованості перед ПАТ "Укрінбанк" за рахунок виручених від реалізації сум в розмірі 23 177 827,60 грн.; до вказаної вище заяви додано наступні документи: іпотечний договір № 2007-99 від 03.12.2007; кредитний договір № 2007-70 від 10.08.2007; розрахунок заборгованості за кредитним договором № 2007-70 від 10.08.2007 станом на 10.03.201; копії претензії/повідомлення про дострокове повернення кредиту, що направлялись ЗАТ "Експоінвест" та БО "Інтербуд" УСВА з поштовим повідомленням про вручення; копія довіреності № 382 від 01.02.2011 (т. 1, а.с. 57), а також, копії виписок з рахунку ЗАТ "Експоінвест" за період 2007-2011 роки, які, згідно з поясненнями приватного нотаріуса, були подані банком для вчинення виконавчого напису та які є первинними документами, що свідчать про безспірність доказів заборгованості.

Водночас, як зазначили суди попередніх інстанцій, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" .

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання по кредиту, відсотках, пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Із матеріалів справи вбачається, що ПАТ "Укрінбанк" на підтвердження безспірності своїх вимог не було подано приватному нотаріусу первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення.

До того ж, як зазначили суди попередніх інстанцій, приватний нотаріус не мав законних підстав для вчинення виконавчого напису ще й тому, що у заяві банку від 10.03.2011 року на вчинення виконавчих написів вказано суму заборгованості 23 177 827,60 грн., тоді як у претензії банку від 20.01.2011 року № 07/129 на адресу ЗАТ "Експоінвест" та БО "Інтербуд" УСВА вимога банку складає 22 365 262,23 грн. (т. 1, а.с. 81-82), що, в свою чергу, не може свідчити про безспірність вимог банку.

Вищий господарський суд України вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними з огляду на таке.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами статті 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з пунктом 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 (z0283-04) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за №283/8882 (z0283-04) , зокрема, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до частин 1, 2 п. 284 Інструкції (z0283-04) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем .

Отже, виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що вчинення виконавчого напису є можливим лише при наявності документів, що підтверджують безспірність вимог.

Більш того, колегія суддів погоджується й з висновком судів, що безспірність вимог може бути підтверджена первинними документами, які свідчать про наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно з п. 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998 № 41 (z0576-98) та зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.09.1998 №576/3016 (z0576-98) , первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Водночас, суди попередніх інстанцій зазначаючи про те, що відповідачем (банком) не було надано первинних документів на підтвердження безспірності вимог, як то: меморіальних ордерів, платіжних доручень, меморіальних ордерів, розписок, чеків, тощо, не звернули уваги на надані нотаріусом під час розгляду справи виписки банку з рахунків Закритого акціонерного товариства "Експоінвест" (а.с. 17-40, том 2), якими, в тому числі, керувався нотаріус, вчиняючи оспорюваний виконавчий напис і які, в силу наведених норм є первинними документами.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи (ч. 1 ст. 47 ГПК України).

Виходячи із наведеного (недослідження судами попередніх інстанцій наявних в матеріалах справи банківських виписок), не можна, що вважати судові рішення, прийняті у даній справі з дотриманням ст.ст. 47, 43 ГПК України.

Крім того, колегія суддів вважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій про те, що небезспірність вимог банку підтверджується також тим, що сума, зазначена у претензії банку, що направлялася останнім боржнику та іпотекодавцю, не відповідає сумі заборгованості, на яку вчинено оспорюваний виконавчий напис, оскільки судами попередніх інстанцій не враховано, що в претензії, датованій 20 січня 2011 року банк повідомляв, що розрахунок претензії не остаточний і підлягає уточненню на момент задоволення вимог банку, яке мало місце у березні 2011 року, шляхом вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення та постанову господарські суди надали неповну юридичну оцінку обставинам справи, порушили норми процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин справи, в зв'язку з чим, враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції (ст. 1117 ГПК України), рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

При новому розгляді справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, надати об'єктивну оцінку доказам, які мають юридичне значення для її розгляду, правильно застосувати норми матеріального та процесуального права та прийняти законне та обґрунтоване рішення.