Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

розглянувши касаційну скаргу ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України"

За участю представників сторін

від позивача Тозлован Є.В. дов.,

від відповідача Чернишова В.Г. дов.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 29.04.2010 року по справі № 11/93-09 (суддя Чернявський В.В.) позовні вимоги Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" до відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Херсонгаз" про стягнення 10543057,24 грн. задоволено частково. Вирішено стягнути з ВАТ "Херсонгаз" на користь ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" 1459689,68 грн. боргу, 290010,39 грн. в якості втрат від інфляції, 48349,72 грн. в якості 3% річних, 4348,86 грн. на відшкодування витрат зі сплати держмита, 52,82 грн. на відшкодування витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу. В решті вимог відмовлено. Стягнуто з ДК "Газ України"НАК "Нафтогаз України" на користь ВАТ "Херсонгаз" 28846,69 грн. на відшкодування витрат з оплати вартості судової експертизи.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 11.06.2010 року у справі № 11/93-09 (судді Хуторной В.М., Зубкова Т.П., Шевченко Т.М.) рішення господарського суду Херсонської області від 29.04.2010 р. по справі № 11/93-09 змінено, резолютивну частину викладено в наступній редакції: Позов задовольнити частково. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Херсонгаз" на користь Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" 1459689,68 грн. основного боргу, 279520,95 грн. втрат від інфляції, 48259,9 грн. 3 % річних, а також 141040,18 грн. пені, зменшивши стягнення цієї суми до 10489,44 грн., 4373,25 грн. державного мита за подання позову, 40,48 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ. Відмовити в решті вимог. Стягнути з Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" на користь Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Херсонгаз" 28846,69грн. на відшкодування витрат з оплати вартості судової експертизи. Видати наказ".

Не погоджуючись із рішенням суду попередньої інстанції, ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" звернулася до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить п останову Запорізького апеляційного господарського суду від 11.06.2010 року і рішення господарського суду Херсонської області від 29.04.2010 р. по справі № 11/93-09 скасувати та прийняти нове рішення, посилаючись на порушення та невірне застосування судами норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді доповідача, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Частинами 1-2 статті 714 Цивільного кодексу України визначено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 29.12.2006 року між ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України"(постачальник) та ВАТ "Херсонгаз"(покупець) укладено договір на постачання природного газу № 06/06-845.

Метою договору № 06/06-845, сторони визначили реалізацію природного газу населенню.

Порядок визначення ціни сторони встановили розділом 4 договору, в залежності від обсягу його споживання населенням, також передбачили пунктом 4.3 договору можливість зміни ціни нормативними актами уповноважених державних органів.

Спірним моментом є визначення ціни газу, що поставляється населенню при відсутності газових лічильників.

Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вірно застосував Постанову Кабінету Міністрів України № 2246 від 09.12.99 р. "Про затвердження правил надання населенню послуг з газопостачання" (2246-99-п) для визначення ціни договору № 06/06-845 та розміру фактичної заборгованості відповідача.

Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1729 "Про забезпечення споживачів природним газом" (1729-2001-п) , якою сторони керувалися при укладенні договору № 06/06-845, НАК "Нафтогаз України"є уповноваженим суб'єктом з формування і розпорядження ресурсами природного газу, що використовується для задоволення потреб населення та релігійних організацій.

Реалізація природного газу для всіх категорій споживачів, крім визначених у підпунктах 1 і 2 пункту 2 цієї постанови, здійснюється НАК "Нафтогаз України", ДК "Газ України", ДП "Нафтогазмережі" та суб'єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу за нерегульованим тарифом.

Проте фактично, природний газ поставляється ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" населенню через відповідну мережу регіональних газопостачальних підприємств, серед яких, в Херсонській області діє ВАТ "Херсонгаз".

Суд апеляційної інстанції вірно зазначив. що вартість газу, яку сплачувало населення Херсонської області в 2007 році ВАТ "Херсонгаз", внаслідок поставок за договором № 06/06-845, і яка розраховується за Правилами надання населенню послуг з газопостачання (2246-99-п) , не може бути меншою за вартість газу, яку сплачує ВАТ "Херсонгаз" ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України".

Також принцип диференційованого розрахунку вартості газу визначений самим договором, про що свідчить пункт 4.1.1., а визначення ціни газу що поставляється населенню при відсутності газових лічильників врегульована тільки Правилами надання населенню послуг з газопостачання (2246-99-п) .

Згідно п. 10 Правил надання населенню послуг з газопостачання (2246-99-п) в редакції на час укладення та виконання договору з додатковими угодами: "розрахунок населення за надані послуги з газопостачання здійснюється починаючи з 01.01.2007 р. за роздрібними цінами, диференційованими залежно від обсягів споживання, що встановлені НКРЕ, за показаннями лічильників газу, а у разі їх відсутності - за нормами споживання природного газу.

Застосування роздрібних цін, диференційованих залежно від річних обсягів споживання, у поточному році для споживачів здійснюється залежно від річного обсягу фактичного використання природного газу (зафіксованого на кожному особовому рахунку споживача) у попередньому році...

Газопостачальні підприємства проводять щороку станом на 1 січня перерахунок оплати вартості використаного природного газу та суми нарахованих пільг окремо щодо кожного споживача залежно від обсягу фактичного використання газу у попередньому році та від диференційованих залежно від річних обсягів споживання роздрібних цін, що діяли в зазначеному році. Якщо за підсумками попереднього року фактичне використання природного газу споживачем не відповідає обсягам, на підставі яких визначалась ціна на природний газ, зокрема:

- у разі перевищення обсягу використаного природного газу порівняно з встановленим у попередньому році споживач зобов'язаний протягом трьох місяців з дати здійснення перерахунку сплатити газопостачальному підприємству різницю його вартості…;

- у разі зменшення обсягу використаного природного газу порівняно з встановленим у попередньому році (V2 ' VI), різниця у вартості газу залишається на особовому рахунку споживача і зараховується в рахунок майбутніх платежів...

Такий перерахунок здійснюється до 1 лютого поточного року".

На думку суду апеляційної інстанції, місцевим господарським судом обґрунтовано застосування в судовому рішенні визначень "попередньої" та "остаточної" ціни газу.

Так, попередня вартість переданого у січні - грудні 2007 р. у спірних відносинах природного газу склала 91204201,47 грн.

Як зазначив суд апеляційної інстанції, в підписанні скоригованих актів передачі-прийняття цього газу, але не попередньою, а вже остаточною вартістю, складених покупцем, постачальник участі не прийняв, стверджуючи про відсутність у компанії правових підстав для здійснення перерахунку вартості природного газу, спожитого населенням. Одночасно при листуванні з цього питання компанія зазначила на адресу товариства, що після затвердження відповідного порядку перерахунку між суб'єктами господарської діяльності вартості поставленого для потреб населення природного газу з внесенням змін у відповідні закони, постанови Уряду України постачальник матиме можливість відобразити перерахунки використаного населенням у 2007 р. природного газу у бухгалтерській, податковій та фінансовій звітності.

Суд першої інстанції, з метою перевірки правильності проведеного відповідачем в порядку п. 10 Правил надання населенню послуг з газопостачання (2246-99-п) перерахунку ухвалою від 06.07.2009 р. призначив судово-економічну експертизу.

Відповідно до висновку експерта № 1249 від 26.02.2010 р. (т. 1, а. с. 114-138), по результатам фактичного споживання природного газу при перевищенні обсягу використання природного газу, порівняно з встановленим у 2006 році, на підставі п. 10 Правил надання населенню послуг з газопостачання (2246-99-п) від населення ВАТ "Херсонгаз" повинна надійти сума 4635897,18 грн.; по результатам фактичного споживання населенням у 2007 році природного газу при зменшенні обсягу використання природного газу порівняно з встановленим у попередньому 2006-му році в якості різниці у вартості газу залишилась на особових рахунках споживачів - населення та зарахована ВАТ "Херсонгаз" цим споживачам в рахунок майбутніх платежів на підставі п. 10 Правил надання населенню послуг з газопостачання (2246-99-п) сума 9558490,46 грн.

Проте фактична кількість спожитого населенням у 2007 р. природного газу за дослідженням експерта склала 320063239 м3.

Також вартість фактично спожитого населенням природного газу з перерахунком як при перевищенні названого обсягу використання газу, так і при його зменшенні (тобто "остаточна" вартість) склала за даними висновку експерта 86001804,14 грн.

Розмір вчинених оплат у відносинах за договором від 29.12.2006 р. не є спірним за позиціями сторін у справі: оплати вчинено на суму 84542114,46 грн.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що сума основної заборгованості, як підлягає стягненню з відповідача становить 1459689,68 грн. (86001804,14 грн. - 84542114,46 грн. = 1459689,68 грн.).

Щодо розрахунку втрат від інфляції та 3% річних, то суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду відносно дати початку нарахування річних та втрат від інфляції, починаючи з 01.04.08 р.

Проте, здійснивши перерахунок, суд попередньої інстанції вірно визначив, що втрати від інфляції на суму 1459689,68 грн. за період з квітня 2008 року по квітень 2009 року складають 279520,95 грн., а не 290010,39 грн.

Також 3 % річних на суму 1459689,68 грн. за період з 01.04.08 р. по 08.05.09 р. складають 48259,90 грн., а не 48349,72 грн.

Крім цього, суд попередньої інстанції також не погодився з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності заявленої до стягнення суми пені виходячи з наступного.

Відповідно до статті 259 ЦК України, позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі. Позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України, до вимог про стягнення неустойки застосовується спеціальна позовна давність в 1 рік.

Але, відповідно до п. 9.6 договору № 06/06-845, сторони збільшили строк позовної даності для даного договору та стягненню неустойки до 3 років, що не заборонено статтею 259 ЦК України.

Частиною 6 статті 232 Господарського Кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно п. 6.3 договору № 06/06-845 неустойка нараховується постачальником протягом шести місяців, що передують моменту звернення з вимогою, претензією, позовом.

Відповідно до ст. 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

В даному випадку не відбулась зміна обчислення строку позовної давності, оскільки не змінився початок перебігу строку її нарахування (з моменту порушення зобов’язань покупцем), та закінчення цього строку, а було збільшено лише загальний строк її перебігу з 1 року на 3 роки.

В пункті 6.3 визначено інший, ніж у ч. 6 ст. 232 ГК України, період нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання.

Суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що нарахування штрафних санкції в межах 3-го строку позовної давності, але не за перші 6 місяців вказаних трьох років, а за останні, законодавству не суперечить. Звернення із позовом про стягнення неустойки після спливу 3 років призведе до пропущення позовної даності та може бути підставою для відмови у таких вимогах.

В разі не оплати або несвоєчасної оплати за спожитий газ в обумовлені строки покупець сплачує на користь постачальника крім суми заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції та трьох відсотків річних за весь час прострочення пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 6.2 договору).

За таких обставин, правильний період нарахування пені складає: з 12.12.08 р. по 08.05.09 р, з урахуванням того, що позов заявлено 12.05.09 р., а заявлений в ньому період стосовно пені позивачем вказано з 08.11.08 р. по 08.05.09 р.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду попередньої інстанції, що до стягнення з відповідача підлягає пеня –141040,18 грн. за період з 12.12.08 р. по 08.05.09 р. із суми боргу 1459689,68 грн.

Частиною 3 статті 83 ГПК України передбачено право господарського суду зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов’язання.

Суд попередньої інстанції, з урахуванням інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язань, яка дорівнює близько 90 %, причин неналежного виконання зобов'язання відповідачем (наявність заборгованості населення за спожитий природний газ), дійшов висновку щодо зменшення штрафних санкцій, а саме щодо зменшення розміру пені до 10489,44 грн., що дорівнює різниці невірно розрахованої судом першої інстанції суми інфляційних втрат та 3% річних.

Беручи до уваги межі перегляду справи в суді касаційної інстанції та повноваження останнього, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції відповідає нормам матеріального і процесуального права та підстав для її зміни або скасування не має.

Згідно ст. ст. 125, 129 Конституції України та рішення Конституційного Суду України № 8-рп/2010 від 11 березня 2010 року (v008p710-10) постанова Вищого господарського суду України касаційному оскарженню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.1115, 1117, 1119 - 11111, Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України, -

1. Касаційну скаргу ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" залишити без задоволення.

2. Постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 11.06.10р. по справі № 11/93-09 залишити без змін.

постанова касаційному оскарженню не підлягає.