Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Київського апеляційного господарського суду

Відповідно до Розпорядження Заступника Голови Вищого господарського суду України від 20.09.2010, у зв’язку з перебуванням судді Капацин Н.В. у відпустці, розгляд справи здійснюється колегією суддів у наступному складі: головуючий – Волік І.М. (доповідач), судді - Кролевець О.А., Мирошниченко С.В.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2009 року позивач - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (надалі –ДП НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС") звернувся до господарського суду міста Києва із позовною заявою до Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд" (надалі –ЗАТ "Укратоменергобуд") про стягнення неустойки у розмірі 5 765 258,67 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем строків виконання робіт встановлених Договором № 07-07 від 16.05.2007, що відповідно до ст. ст. 526, 549, 846 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 230, частини 2 ст. 231 Господарського кодексу України є підставою для стягнення з відповідача пені у розмірі - 4 170 144,67 грн. та 1 595 114, 67 грн. –штрафу. Також просить стягнути понесені ним по справі судові витрати: 25 500,00 грн. - державного мита, 236,00 грн. - витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.01.2010 у справі № 7/723 (суддя Якименко М.М.) позов задоволено повністю; стягнуто з ЗАТ "Укратоменергобуд" на користь ДП НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" - 4 170 144,00 грн. - пені. 1 595 114,67 грн. - штрафу, 25 500,00 грн. - державного мита, 236,00 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2010 (колегія суддів: Отрюх Б.В. –головуючий, судді – Михальська Ю.Б., Тищенко О.В.) рішення господарського суду міста Києва від 21.01.2010 у справі № 7/723 скасовано повністю; прийнято нове рішення; у задоволенні позову відмовлено повністю; стягнуто з ДП НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" на користь Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд" 12 750,00 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач - ДП НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2010 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що господарськими судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права, зокрема частини 3 ст. 509 Цивільного кодексу України та порушені процесуальні норми, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого судового акту.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України, заслухавши суддю –доповідача, представників сторін та перевіривши матеріали справи, дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що 16.05.2007 між ДП НАЕК "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" (Замовник) та ЗАТ "Укратоменергобуд" (Генеральний підрядник) укладений Договір генерального підряду № 07-07 (Договір) на виконання будівельно-монтажних робіт з добудови об’єктів II черги (енергоблок № 4) ВП РАЕС (непромислове будівництво), "Об’єкти житлово-цивільного призначення та комунального господарства", "Дитяча поліклініка на 480 відвідувань в зміну в м. Кузнецовську", за умовами якого сторони погодили, що Генеральний підрядник на свій ризик власними та залученими силами за завданням Замовника зобов’язаний виконати будівельно-монтажні роботи для пред’явлення і здачі Державній приймальній комісії у відповідності із постановою КМУ № 1243 від 22.09.2004 "Про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів" (1243-2004-п) по будівництву дитячої поліклініки, згідно із затвердженою Замовником проектно-кошторисною документацією, згідно календарного графіку виконання робіт, який є невід’ємною частиною цього договору, на умовах, визначених тендерною документацією та акцептованою тендерною пропозицією Генерального підрядника відповідно до положень Цивільного (435-15) та Господарського кодексів України (436-15) (п. 1.1 Договору).

В пункті 1.2 Договору сторони визначили, що Замовник зобов’язується передати Генеральному підряднику будівельний майданчик, передати в установленому порядку виконавчу та проектно-кошторисну документацію, прийняти від Генерального підрядника закінчені роботи і разом з Генеральним підрядником подати Державній приймальній комісії проекту і виконавчу документацію, пред’явити виконані будівельно-монтажні роботи, змонтоване технологічне обладнання та повністю сплатити вартість виконаних будівельно-монтажних робіт у порядку і в розмірі, передбаченим цим Договором та додатками до нього.

Договірна ціна є динамічною та складає 25 587 035 грн. (п. 2.1 Договору); договірна ціна може змінюватися (пункт 2.10 Договору).

В пунктах 2.7, 2.8 Договору сторони визначили, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 протягом 30 банківських днів з моменту їх підписання замовником, оплата здійснюється при наявності фінансування ДП "НАЕК "Енергоатом" у відповідності із затвердженим фінансовим планом та календарним планом фінансування робіт.

Загальний термін виконання робіт, передбачених цим договором, становить: початок –не пізніше 10 днів з моменту підписання цього договору, закінчення –до 31.12.2008 в обсязі тендерної документації, визначається календарним графіком виконання робіт, терміни виконання робіт можуть бути змінені за погодженням сторін (пункти 4.1, 4.2, 4.3 Договору).

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд виходив з того, що позивач свої зобов’язання щодо своєчасного фінансування виконав у повному обсязі.

Проте, відповідач прострочив термін виконання робіт по Договору, а тому з урахуванням ст. ст. 611, 546, 549 Цивільного кодексу, частини 6 ст. 231, частини 6 ст. 232 Господарського суду України, пункту 11.2. Договору, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення пені за період з 26.10.2008 по 28.02.2009 у розмірі 4 170 144,00 грн. та штрафу у розмірі 1 595 114, 67 грн. з розрахунку 7 % від вартості невиконаних робіт, підлягають задоволенню у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд не погодився з такими висновками місцевого господарського суду виходячи з того, що судом надано невірну правову оцінку правовідносинам сторін та неправильно застосовані норми матеріального права.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі судом не враховано, що відповідно до пункту 9.3.3 Договору Генеральний підрядник має право зупиняти роботи у разі невиконання Замовником своїх зобов’язань за Договором або з інших обставин, які призвели до ускладнення або неможливості проведення робіт.

Статтею 614 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов’язання.

Частиною 1 статті 883 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об’єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Статтею 847 Цивільного кодексу України підрядник зобов’язаний своєчасно попередити замовника про наявність обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Зі звітів про інженерно-геологічні вишукування 1988 року та 2007 року вбачається, що будівництво на майданчику можливо лише при умові вжиття протикарстових заходів, що забезпечують стійку та безпечну експлуатацію будівлі шляхом цементації всієї крейдової товщі.

До початку виконання робіт по договору № 07-07 від 16.05.2007, Відкрите акціонерне товариство "Київський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут "Енергопроект" направило на адресу позивача та відповідача листи від 08.05.2007 № 56-614.211.002.КР-Ф та від липня 2007 року № 56-614.211.005.КР-Ф, в яким повідомило, що на підставі даних додаткових вишукувань майданчика дитячої поліклініки, виконаних в 2007 році, будівництво на даному майданчику можливо лише при умові здійснення протикарстових заходів, а саме цементації всієї товщі основи будівлі, що і рекомендовано КНДПКІ.

Листом № 061/6-571Fax від 17.05.2007 позивач підтвердив необхідність виконання противокарстових заходів, а саме цементації всієї основи фундаментів по об’єктам, в тому числі дитячої поліклініки.

Листом № 061/6-1319У від 31.05.2007 позивач просив направити на його адресу відкориговані плани робіт та обґрунтоване рішення з питань необхідності виконання цементації основи будівлі шкоди та дитячої поліклініки.

13.06.2007 згідно накладної № 140 відповідач отримав проектну документацію на будівництво дитячої поліклініки.

Листами № 1095 від 20.06.2007, № 1182 від 02.07.2007, № 1423 від 06.08.2007 відповідач звертався до позивача щодо виконання розконсервації збудованої в 1991-1999 роках півпідвальної частини будівлі дитячої поліклініки та надання виконавчої документації на раніше виконані роботи.

Проте, у зв’язку з тим, що укріплення ґрунтів основи під фундаменти будинків не входять в обсяги проектування і виконання робіт, відповідач просив повідомити позивача про рішення останнього в частині забезпечення проектною документацією і виконання заходів по ліквідації суфозійно-карстових процесів, що підтверджується листами № 1424 від 06.08.2007, № 1558 від 27.08.2007.

Окрім цього, листами за № 2354 від 27.11.2007, № 2519 від 04.12.2007, № 175 від 30.01.2008, № 415 від 03.03.2008, № 572 від 26.03.2008 відповідач звертався до позивача з проханням вирішити питання та надати Генпідряднику проектно-кошторисну документацію на закріплення ґрунтів основи під фундамент будівель школи та дитячої поліклініки, про неможливість проведення будівельних робіт без закріплення ґрунтової основи, які відносяться до першочергових та таких, що забезпечують безпечну експлуатацію будинку, про зволікання із розроблення проектно-кошторисної документації з цього питання, що це призводить до порушення технології будівництва об’єкту.

Таким чином, судом апеляційної інстанції з переписки сторін встановлено, що позивач в порушення умов договору, своєчасно не надав проектну документацію на закріплення ґрунтів основи під фундамент, наполягаючи на виконанні умов договору із якістю виконаних робіт у відповідності із всіма діючими нормативними документами.

Дані обставини підтверджуються листом № 26-614.201.025.КР-Ф від 15.08.2007 ВАТ "КНДПКІ "Енергопроект", з якого вбачається, що мала місце затримка з боку позивача щодо надання необхідних документів та даних для розробки робочої документації, необхідної для будівництва об’єкта дитячої поліклініки.

Відповідно до пунктів 83, 84 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (668-2005-п) , фінансування робіт (будівництва об’єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід’ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об’єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором; план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об’єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.

Відповідно до календарного плану фінансування (додаток № 3 до Договору) в 2007 році було заплановано виконання робіт на суму 2 012,00 тис. грн.

Згідно актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт в 2007 році відповідачем виконано робіт на суму 2 383 855,20 грн.

Разом з тим, відповідач неодноразово звертався до позивача з вимогою сплатити за виконані в 2007 році роботи (листи № 2175 від 09.11.2007, № 2315 від 22.11.2007, № 2624 від 14.12.2007, № 616 від 02.04.2008 тощо).

З листів № 2571 від 07.12.2007, № 2617 від 13.12.2007 у зв’язку з відсутністю розрахунків відповідач звернувся до позивача з проханням провести консервацію об’єкту.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що фінансування будівництва в розмірі 23575,03 тис. грн., передбачених в Договорі на 2008 рік, не було здійснено. При цьому питання фінансування будівельно-монтажних робіт в 2008 році та оплати заборгованості за виконані роботи в 2008 році неодноразово обговорювались сторонами та направлялись звернення до ДП "НАЕК "Енергоатом" (листи відповідача № 2166 від 09.11.2007, від 14.01.2008, № 222 від 04.02.2008, № 285 від 12.02.2008, № 385 від 27.02.2008, № 434 від 04.03.2008, № 603 від 31.03.2008, № 735 від 17.04.2008, № 898 від 17.05.2008, № 921 від 19.05.2008, № 929 від 20.05.2008, № 2397 від 05.08.2008, листи позивача № 061/19а-541У від 22.02.2008, № 061/19а-208Fax від 17.03.2008, № 061/2157 від 20.03.2008, № 011/3366 від 18.04.2008, № 061/6-567Fax від 14.07.2008, № 001-10/6299 від 16.07.2008, № 001-13/6581 від 24.07.2008, 001-13/2569 від 13.03.2009 тощо).

Так, в листі № 011/3366 від 18.04.2008 зазначено, що позивач не мав змоги оплатити борг у зв’язку з вкрай недостатніми лімітами фінансування виробничої програми ДП "НАЕК "Енергоатом" на 2008 рік, затвердженими 12.02.2008 по статтях "Добудова Р-4" "Капітальне будівництво. Непромислове будівництво".

Згідно частини 3 ст. 320 Господарського кодексу України підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов’язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими. Аналогічні положення сторонами погоджено в пункті 9.3.3 Договору.

З листів № 898 від 17.05.2008, № 929 від 20.05.2008 вбачається, що відповідачем попереджено позивача про негативні наслідки не прийняття виконаних робіт та не оплати існуючої заборгованості за виконані та прийняті роботи, які

створюють подальшу неможливість виконання договорів, і в результаті чого відповідач вимушений зупинити виконання робіт з 21.05.2008.

Відповідно до пункту 4.6 Договору в залежності від реального фінансування Замовник залишає за собою право зменшення обсягу закупівлі робіт за даним Договором або перенесення термінів виконання робіт.

З переписки сторін вбачається, що позивач відповідно до пункту 4.6 Договору зменшив обсяги фінансування на 2008 рік по об’єкту "Дитяча поліклініка" (Договір № 07-07 від 16.05.2007) до 235 тис. грн., роботи відповідачем згідно зменшених обсягів фінансування виконані в повному обсязі, про що свідчить лист позивача № 061/6/А-2993 від 03.10.2008 та акти приймання-передачі робіт в 2008 році.

Таким чином, в 2007 році відповідач виконав робіт на суму 2 383 855,20 грн. при запланованому обсязі 2 012 тис. грн., в 2008 році відповідач виконав робіт на суму 234 511,20 грн. при виділеному фінансуванні на 2008 рік –235 тис. грн.

06.05.2008 на Рівненській АЕС відбулася нарада з розгляду питань виконання будівельно-монтажних робіт та погашення кредиторської заборгованості по договорах, укладених між ВП "РАЕС" та ЗАТ "Укратоменергобуд", на якій учасниками наради було підтверджено, що систематичні несвоєчасні розрахунки позивача за виконані будівельні роботи призводять до неможливості виконання своїх зобов’язань відповідачем і як наслідок до недотримання термінів будівництва, дано доручення скоректувати графік виконання робіт по будівництву дитячої поліклініки.

Також, 23.06.2008 відбулася нарада з розгляду питань виконання будівельно-монтажних робіт та погашення кредиторської заборгованості по укладених договорах, в якому констатовано невиконання рішень протоколу наради від 06.05.2008, а також те, що систематичні несвоєчасні розрахунки за виконані роботи призводять до неможливості виконання своїх зобов’язань Генпідрядником і як наслідок, до зриву строків будівництва.

За таких обставин та з урахуванням приписів ст. ст. 614, 883 Цивільного кодексу України, якими передбачено, що підрядник несе відповідальність за порушення зобов’язання при наявності його вини, апеляційний господарський суд дійшов висновку щодо відсутності вини відповідача (генпідрядника) у несвоєчасному виконанні зобов’язань по договору підряду, що доведено належними доказами у справі, а отже, за відсутності вини відповідача, відсутні правові підстави для застосування відповідальності у виді сплати пені та штрафних санкцій за порушення зобов’язання, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення місцевого суду та ухвалюючи нове рішення про відмову в задоволенні позову, обґрунтовано на підставі встановлених фактичних обставин, з’ясував дійсні права і обов’язки сторін та правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини.

Доводи касаційної скарги зводяться до намагань позивача оцінювати докази та тлумачити законодавство виключно на свою користь, тому до уваги судом не беруться. Окрім того, ці твердження спростовуються встановленими обставинами справи.

Таким чином, з урахуванням меж перегляду справи у касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом апеляційної інстанції на підставі всебічного, повного і об’єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам справи і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, тому підстав для зміни або скасування оскаржуваної постанови немає.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119-11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України –

Касаційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.05.2010 у справі № 7/723 залишити без змін.