18/140 Про стягнення збитків, заподіяних залиттям - 09.09.2010 Прийняття

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.12.2009 у справі № 18/140 (колегія суддів у складі головуючого судді Мандриченка О.В., суддів Шевченка Е.О., Ковтуна С.Л.) позовні вимоги ТОВ "Масандра-Київ" про стягнення з АЕК "Київенерго" та з Київської міської ради збитків від залиття в сумі 7477183, 55 грн., збільшені під час розгляду справи до суми 7689377,50 грн., задоволені повністю за рахунок першого відповідача, у задоволенні позовних вимог до другого відповідача відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2010 (колегія суддів у складі головуючого судді Ропій Л.М., суддів Кондратової І.Д., Попікової О.В.) за наслідками перегляду справи за апеляційною скаргою АЕК "Київенерго", рішення суду першої інстанції скасовано повністю, позовні вимоги задоволені частково, стягнуто з АЕК "Київенерго" та з КП "Поділ-житло" порівну - по 3632198,80 грн. збитків, 8504,30 грн. витрат на проведення судової експертизи, 12045,33 грн. державного мита, 55,74 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу з кожного, в решті позову відмовлено. В позові до Київської міської ради, Київської міської державної адміністрації та Комунального підприємства "Центральне" відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, ТОВ "Масандра-Київ", Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" та Комунальне підприємство "Поділ-житло" звернутись до Вищого господарського суду України з касаційними скаргами.

В касаційній скарзі АЕК "Київенерго" просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2010 скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові повністю, посилаючись на порушення судами норм ст. ст. 22, 1166 ЦК України ст. ст. 33, 38, 43 ГПК України. Скаржник зазначає про відсутність будь-яких своїх зобов'язань щодо утримання чи обслуговування теплової мережі, пошкодження якої стало причиною залиття належного позивачеві підвального приміщення, адже, тепломережа ні на момент аварії, ані після аварії в управлінні та/або на його балансі не перебувала, відтак, він не може нести відповідальність за завдану позивачеві шкоду. Розмір шкоди, на думку скаржника, безпідставно завищений, оскільки призначені у справі судові експертизи проводились за оціночними висновками, здійсненими ТОВ "Центр правової допомоги "Правозахист" на замовлення позивача, без проведення експертом безпосереднього дослідження пошкодженого товару, визначення його вартості і необхідності утилізації.

В касаційних скаргах ТОВ "Масандра-Київ" та Комунальне підприємство "Поділ-житло" просять постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2010 у справі №18/140 скасувати, натомість рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2009 залишити в силі, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм ст. ст. 41, 144 Конституції України, ст. ст. 5, 22, 115, 1166 ЦК України, ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 42 ГПК України.

Скаржники вважають вину АЕК "Київенерго" доведеною, оскільки рішеннями органів місцевого самоврядування, які є обов’язковими до виконання на відповідній території, а саме: рішенням Київської міської ради від 28.12.1999 № 210/712 "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Києва зовнішньобудинкових інженерних мереж, споруд та обладнання", розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 03.04.2000 № 471 "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади м. Києва зовнішньобудинкових інженерних мереж, споруд та обладнання" та рішенням № 67 колегії виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.06.2006 Акціонерній компанії "Київенерго" передані в управління та на обслуговування всі зовнішньобудинкові та всі безгосподарні тепломережі, отже, посилання АЕК "Київенерго" на не підписання акту приймання-передачі відповідних тепломереж суперечить ст. 144 Конституції України.

КП "Поділ-житло" в своїй скарзі посилається на те, що ділянка теплової мережі, прокладена від житлового будинку № 2/19в по вул. Волоській у напрямку житлового будинку №16-18 по вул. Іллінській, де сталася аварія, ні на момент аварії, ні після неї не знаходилася на балансі ЖЕК-701 КП "Поділ-житло", адже, розмежування меж балансової належності тепломереж та відповідальності сторін (додатки №№ 3, 4 до договору № 210071 від 01.03.2005, укладеного з АЕК "Київенерго") не погоджено, відтак, відсутні підстави покладення на нього відповідальності.

Представники відповідача-3 та третіх осіб своїм процесуальним правом на участь в судовому засіданні касаційної інстанції не скористались.

Розпорядженням заступника голови Вищого господарського суду України від 06.09.2010 №02.03-10/548 змінено склад колегії суддів, якою прийнято до провадження касаційні скарги, в зв’язку з чим їх розгляд здійснюється в постійному складі колегії суддів: Грейц К.В. - головуючого, Бакуліної С.В., Глос О.І.

Заслухавши пояснення присутніх у відкритому судовому засіданні представників сторін, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права у рішенні та постанові попередніх судових інстанцій, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено, згідно акту № 33 від 25.10.2006 обстеження місця надзвичайної події, складеного Управлінням з питань надзвичайних ситуацій Подільської районної в місті Києві державної адміністрації за участю представників ЖЕК-701 в присутності власника будинку Проскуріної Т.В., проведено обстеження місця надзвичайної події в житловому будинку по вул. Волоській № 2/19 та будинку по вул. Волоська/Борисоглібська/Н.Хрещатицька № 2/21/19є, в ході якого виявлено, що в результаті прориву тепломережі гарячою водою залито підвальні приміщення будинків № 2/19 по вул. Волоській та №2/21/19є по вул. Волоська/ Борисоглібська/Н.Хрещатицька, на глибину від 50 см до 1 м. В акті перелічені прийняті заходи та зазначено, що "Київенерго" проводить розслідування причин аварії.

Листом від 07.12.2006 № Д07/8295 АЕК "Київенерго" повідомила позивача, що причиною залиття підвального приміщення будинку №19/21 на вул. Набережно-Хрещатицькій стало пошкодження теплової мережі теплоносія від житлового будинку №2/19в на вул. Волоській у напрямку житлового будинку № 16-18 на вул. Іллінській та внаслідок наповнення водою підвальної частини житлового будинку № 2/19в на вул. Волоській; зазначена теплова траса перебуває на балансі ЖЕК-701 КП "Поділ-житло"; залиття підвального приміщення ТОВ "Масандра-Київ" сталося в ніч з 24 на 25.10.2006 через існуючий канал відключеної мережі теплоносія від житлового будинку № 2/19в на вул. Волоській до будинку № 19/21 на вул. Набережно-Хрещатицькій.

Подільською районною у м. Києві державною адміністрацією листом від 10.01.2007 №5518-09 на адресу Київської міської державної адміністрації та позивача, повідомлено, що теплова мережа від житлового будинку № 2/19 на вул. Волоській у напрямку житлового будинку № 16-18 на вул. Іллінській не знаходиться на балансі ЖЕК-701 КП "Поділ-житло"; дана теплова траса безгосподарна; залиття підвального приміщення за адресою вул. Набережно-Хрещатицька №19/21 сталося внаслідок невиконання власником магазину ремонтних робіт з гідроізоляції приміщення.

Відповідно до звіту ТОВ "Центр правової допомоги "Правозахист", здійсненого станом на 31.10.2006 на замовлення позивача, на думку експерта, справедливий розмір матеріального збитку для підвального приміщення загальною площею 241,8 кв.м за адресою: м. Київ, вул. Волоська/Борисоглібська/Набережно-Хрещатицька, 2/21/19, літ. "Е", що належить ТОВ "Масандра-Київ", яке пошкоджено внаслідок аварії теплової мережі опалення в будинку поряд і залиття, дорівнює 102315 грн., дана сума не включає дохід, який міг би бути отриманий ТОВ "Мансарда-Київ" за період проведення відновлювальних робіт приміщення.

Також відповідно до звіту ТОВ "Центр правової допомоги "Правозахист", за результатами оцінки станом на 31.10.2006 товару (вино, горілчані та коньячні вироби), що знаходився в підвальному приміщенні на момент виникнення аварії і залиття, із-за дефектів зовнішнього вигляду товар не відповідає вимогам діючих відповідних стандартів і не придатний для подальшого використання за прямим призначенням, в зв’язку з чим розмір матеріального збитку складає 7295757 грн.

За результатами оцінки майна (рухомі речі та обладнання), що пошкоджене внаслідок виникнення аварії і залиття, згідно зі звітом ТОВ "Центр правової допомоги "Правозахист" від 15.12.2006, складеним станом на 31.10.2006, на думку експерта, справедливий розмір матеріального збитку становить 23538,55 грн.

В зв’язку з зазначеними обставинами і на підставі проведеної ТОВ "Центр правової допомоги "Правозахист" оцінки матеріальної шкоди, позивач звернувся до АЕК "Київенерго" з позовом про стягнення 7421610,55 грн. майнової шкоди, 29955 грн. збитків, обґрунтовуючи свої вимоги приписами ст. 41 Конституції України, ст. ст. 2, 26, 48, 54 Закону України "Про власність", ст. ст. 22, 1166 ЦК України.

У порядку ст. 22 ГПК України позивач заявою від 09.10.2009 збільшив розмір позовних вимог, заявлених до відповідача-1 та залученого до справи судом першої інстанції відповідача-2, і просив стягнути з відповідачів загальну суму збитків, заподіяних шкодою, у розмірі, визначеному призначеними у справі судовими експертизами, в сумі 7689377,50 грн.

Так, відповідно до висновку № 1771 від 21.10.2008 судово-товарознавчої експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз загальний розмір прямого збитку, завданого ТОВ "Масандра-Київ" внаслідок залиття підвального приміщення будинку №19/21 по вул. Набережно-Хрещатицькій у Подільському районі м. Києва через пошкодження його рухомого майна, може складати 2499578,28 грн., при умові доведення наявності виробів, що не надані для огляду та не представлені документи по їх знищенню на час залиття у затопленому приміщенні та повної втрати споживчих властивостей цих виробів.

Згідно із висновком № 10710 від 31.10.2008 судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз розмір матеріального збитку у вигляді втраченої вигоди (неодержаного прибутку), завданого ТОВ "Масандра-Київ" внаслідок залиття підвального приміщення будинку № 19/21 по вул. Набережно-Хрещатицькій у Подільському районі м. Києва, складає 4934724,57 грн., в т.ч. по алкогольних виробах –137696,74 грн., по колекційних винах –4797027,83 грн.

Відповідно до висновку № 665/666 від 19.12.2008 судової будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на підставі документів, які містяться в матеріалах справи, причиною залиття підвального приміщення будинку № 19/21 по вул. Набережно-Хрещатицькій у Подільському районі м. Києва стало пошкодження теплової мережі теплоносія від житлового будинку №2/19в на вул. Волоській у напрямку житлового будинку №16-18 на вул. Іллінській та внаслідок наповнення водою підвальної частини житлового будинку №2/19в на вул. Волоській; за результатами візуального обстеження, яке проводилось 02.09.2008, встановити причини залиття підвального приміщення будинку № 19/21 по вул. Набережно-Хрещатицькій, що відбулося в 2006р., не вбачається можливим; розмір матеріального збитку, визначений як вартість відновлювальних робіт внаслідок залиття опоряджувальних покриттів, завданого ТОВ "Масандра-Київ", внаслідок залиття підвального приміщення будинку № 19/21 по вул. Набережно-Хрещатицькій у Подільському районі м. Києва, складає 208111 грн.

За результатами розгляду справи суди першої та апеляційної інстанцій були одностайні щодо наявності підстав для задоволення позову, проте, різними є їх висновки щодо кола осіб, які мають нести відповідальність за заподіяну шкоду, та в частині розміру шкоди, яка підлягає стягненню.

Так, суд першої інстанції вмотивував своє рішення тим, що обставина залиття гарячою водою підвального приміщення у будинку № 19/21 по вул. Набережно-Хрещатицькій підтверджується актом обстеження місця надзвичайної події № 33 від 25.10.2006 Управління з питань надзвичайних ситуацій Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, крім цього, про причини події також зазначено у листі АЕК "Київенерго" від 07.12.2006 № Д07/8295; на час залиття підвального приміщення був чинним договір № 210071 від 01.03.2005, укладений між АЕК "Київенерго" та ЖЕК-701 КП "Поділ-Житоло", на постачання теплової енергії у гарячій воді, проте, енергопостачальною компанією не надані додатки №№ 3 і 4 до договору, в яких визначено розмежування меж балансової належності тепломереж та експлуатаційної відповідальності сторін (п. 2.2.1 договору); із врахуванням рішень Київської міської ради №210/712 від 28.12.1999 (п. 2, додаток № 4), розпорядження Київської міської державної адміністрації № 471 від 03.04.2000 (п. п. 1.2., 1.3 п. 1), рішення № 67 колегії виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.06.2006 саме перший відповідач зобов'язаний утримувати ділянку теплової мережі, яка прокладена до житлових будинків на вул. Волоській, 2/19, 2/19-в та на вул. Іллінській, 16 і 18, у належному технічному стані, отже, внаслідок невиконання ним цього обов’язку сталася аварія теплової мережі і наповнення гарячою водою підвальної частини житлового будинку № 2/19в по вул. Волоській, що призвело до спричинення позивачеві майнової шкоди, розмір якої визначено судовими експертизами в сумі 7689377,50 грн.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи справу, виходив з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно з п. "а" п.п. 1, п. "б" пп. 2 ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (в редакції, станом на 24.10.2006) до повноважень виконавчих органів міських рад віднесено, зокрема, управління об'єктами житлово-комунального господарства, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації; делеговані повноваження - здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, за технічним станом, використанням та утриманням інших об'єктів нерухомого майна усіх форм власності.

Київською міською радою прийнято рішення від 28.12.1999 № 210/712 "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Києва зовнішньобудинкових інженерних мереж, споруд та обладнання", пунктом 2 якого передано до сфери управління акціонерній компанії "Київенерго" інженерні мережі згідно з додатком №4 "Перелік інженерних мереж тепло-, енерго-, водопостачання та водовідведення, а також бойлерних з обладнанням, що передаються до комунальної власності територіальної громади м. Києва", в т.ч. спірні об'єкти комунального призначення у Подільському районі м. Києва.

03.04.2000 Київською міською державною адміністрацією прийнято розпорядження від 03.04.2000 № 471 "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади м. Києва зовнішньобудинкових інженерних мереж, споруд та обладнання", яким зобов'язано Головне управління майном Київської міської державної адміністрації забезпечити, зокрема, передачу акціонерній компанії "Київенерго" в управління зовнішньобудинкових інженерних мереж, споруд та обладнання згідно із додатком №2 "Перелік зовнішньобудинкових інженерних мереж, споруд та обладнання, які приймаються до комунальної власності територіальної громади м. Києва та передаються в управління АК "Київенерго", в т.ч. спірні тепломережі у Подільському районі.

Рішенням № 67 від 16.06.2006 колегія виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вирішила забезпечити передачу на обслуговування АЕК "Київенерго" усіх безгосподарних мереж з тепло- та гарячого водопостачання в термін до 01.10.2006.

Зазначені рішення стали підставою для висновку суду першої інстанції, що саме відповідач-1 зобов’язаний утримувати спірну ділянку теплової мережі у належному технічному стані.

Втім, на запит позивача у листі від 25.05.2010 № Д07/3670, Головним управлінням комунальної власності м. Києва листом від 28.05.2010 за № 042/8/90-3618 повідомлено, що у зв'язку з аварійним станом теплових мереж від теплової камери № 531 до житлового будинку по вул. Волоській, 2/19 та по вул. Іллінській, 16 –18, АЕК "Київенерго" відмовилося від їх прийняття у володіння та користування (відповідні акти приймання-передавання цих теплових мереж не оформлені), отже, розпорядження КМДА від 03.04.2000 № 471 у цій частині залишилося не виконаним, таким чином, теплові мережі не прийняті до комунальної власності територіальної громади м. Києва та не передані на баланс Київенерго, а залишилися у власності територіальної громади Подільського району м. Києва та експлуатуються відповідними житловими організаціями району.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, станом на 24.10.2006 був чинним договір №210071 від 01.03.2005 на постачання теплової енергії у гарячій воді, укладений між АЕК "Київенерго" (постачальник) та ЖЕК № 701 КП "Поділ-житло" (споживач), за умовами якого постачальник зобов'язався виробити та поставити теплову енергію споживачу для потреб опалення та гарячого водопостачання, а споживач зобов'язався отримати її та оплатити відповідно до умов, викладених в цьому договорі (п. 1.1 договору); постачальник зобов'язався безперебійно постачати теплову енергію у вигляді гарячої води на межу балансової належності із споживачем (додатки 3, 4) для потреб опалення - в період опалювального сезону, для гарячого водопостачання - протягом року згідно із заявленими споживачем величинами приєднаного теплового навантаження, зазначеного в додатку 1 (п. 2.2.1 договору); постачальник зобов'язався здійснювати перевірку роботи приладів обліку та стану теплоспоживального обладнання споживача не рідше одного разу на 6 місяців (п. 2.2.6 договору).

Разом з тим, додатки №№ 3, 4 до договору № 210071 від 01.03.2005 між сторонами не були погоджені, однак, виходячи з статутних завдань КП "Поділ-житло" (п.п. 3.2.8 п. 3.2 розділу 3 Статуту, зареєстрованого 10.08.2006 за №107/10500005004705), предметом діяльності підприємства є, зокрема, технічне обслуговування будівель, споруд, окремих будівельних конструкцій та інженерного обладнання будинків.

Зазначене дало підстави суду апеляційної інстанції для висновку, що прорив теплової мережі стався внаслідок її утримання у неналежному технічному стані експлуатуючим на час аварії відповідачем-4 - КП "Поділ-житло" та через неналежне здійснення відповідачем-1 - АЕК "Київенерго" контролю за її експлуатацією, технічною придатністю до експлуатації та технічним станом, а їх ухилення від своїх обов'язків не виправдовує невиконання Київською міською державною адміністрацією рішення Київської міської ради від 28.12.1999 № 210/712 "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Києва зовнішньобудинкових інженерних мереж, споруд та обладнання", отже, позивачу спричинено майнову шкоду через бездіяльність першого та четвертого відповідачів, тобто, з їх вини.

Крім того, визначаючи розмір збитків, які підлягають відшкодуванню відповідачем-1 та відповідачем-4, суд апеляційної інстанції визнав безпідставним включення до складу реальних збитків вартості виробів, що не надані для огляду експерту та не представлені документи по їх знищенню, в сумі 10892,32 грн., та до складу втраченої вигоди (неодержаного прибутку у вигляді загальної суми торгової націнки) необхідних витрат, пов'язаних із реалізацією діяльності позивача, в сумі 367123,88 грн., в зв’язку з чим в задоволенні позову в цій частині відмовлено.

Проте, висновки судів попередніх інстанцій колегія суддів вважає суперечливими, передчасними і такими, що не ґрунтуються на повно встановлених обставинах, які мають значення для правильного вирішення спору, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

При цьому, дія (бездіяльність) заподіювача шкоди має містити всі ознаки делікту, тобто, має заподіювати шкоду, бути протиправною, причинно-пов'язаною зі шкодою, винною.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправними діями чи бездіяльністю заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Однак, судами попередніх інстанцій не враховано, що надані позивачем і зібрані по справі документи і докази не дають підстав для достовірного і безумовного висновку ні щодо протиправної поведінки відповідачів, ані причинного зв'язку між їх протиправною поведінкою і заподіянням шкоди (залиттям підвального приміщення).

Так, акт від 25.10.2006 № 33 обстеження місця надзвичайної події, складений в присутності представників відповідача-4 без участі відповідача-1 не був оцінений господарськими судами із врахуванням вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України як доказ протиправної поведінки цих відповідачів, внаслідок якої сталося залиття підвального приміщення позивача, адже, в акті не зазначені ні конкретне місце пориву тепломережі та конкретні причини аварії (зовнішній вплив, аварійний, неякісний стан тощо), ані можливі причини залиття підвальних приміщень двох окремо розташованих будинків.

Призначена у справі судова будівельно-технічна експертиза теж не визначила конкретні причини потрапляння води і залиття підвалу позивача, так, відповідно до висновку № 665/666 від 19.12.2008 встановити причини залиття підвального приміщення будинку № 19/21 по вул. Набережно-Хрещатицькій, за результатами візуального обстеження, яке проводилось 02.09.2008, не вбачається можливим, а на підставі документів, які містяться в матеріалах справи, причиною залиття підвального приміщення будинку №19/21 по вул. Набережно-Хрещатицькій стало пошкодження теплової мережі теплоносія від житлового будинку №2/19в на вул. Волоській у напрямку житлового будинку №16-18 на вул. Іллінській та внаслідок наповнення водою підвальної частини житлового будинку № 2/19в на вул. Волоській.

При цьому, суди не звернули увагу, що, як ці документи, так і решта інших документів в матеріалах справи, містять різні адреси залиття підвалів: по вул. Волоській, 2/19 чи 2/19в, по вул. Волоська/Борисоглібська/Н.Хрещатицька, 2/21/19є чи 2/21/19, втім, конкретну адресу місць залиття суди не визначили.

В матеріалах справи містяться листи Подільської районної у м. Києві державної адміністрації від 10.01.2007 № 5518-09 та Управління теплових розподільчих мереж № 3 АЕК "Київенерго" від 17.11.2006 № 1074, в яких викладено висновки про причини залиття підвального приміщення будинку №19/21 на вул. Набережно-Хрещатицькій, зокрема, внаслідок невиконання власником ремонтних робіт з гідроізоляції приміщення, потрапляння води в існуючий канал мережі до будівлі № 19/21 через цегляну поверхню стіни підвалу та недостатньої герметизації виводів тепломережі.

Згідно п.п. 4.1.10 п. 4 Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17.05.2005 №76 (z0927-05) , не допускаються зазори в місцях проходження всіх трубопроводів через стіни і фундаменти; містки для переходу через комунікації повинні бути справними; уведення інженерних комунікацій у підвальні приміщення через фундаменти і стіни підвалів повинні бути герметизовані й утеплені.

Втім, зазначеним листам, як носіям інформації про єдині конкретні причини залиття, судами не надано належної оцінки.

При цьому, апеляційний господарський суд послався на документи, додатково надані позивачем до апеляційної інстанції без будь-якого обґрунтування неможливості їх подання суду першої інстанції, щодо проведення робіт з гідроізоляції будинку, зокрема, лист позивача від 07.07.1997 № 63, адресований Головному управлінню по контролю за благоустроєм м. Києва про продовження дії ордера на виконання робіт по гідроізоляції фундаменту будинку до 01.09.1997, локальний кошторис на установлення гідроізоляції існуючих стін будівлі, розрахунок №1 вартості робіт по проведенню горизонтальної гідроізоляції методом електроін'єктування, акт №1 від 09.07.1997 на приховані роботи по гідроізоляції стін будівлі, акт №2 від 18.07.1997 на приховані роботи по гідроізоляції будівлі, виходячи зі змісту яких суд апеляційної інстанції мав дійти висновку, що станом на кінець 1997 року виконана позивачем гідроізоляція приміщення знаходилася у задовільному стані.

Разом з тим, згідно акту № 304/702 від 04.04.2007, складеного посадовими особами СВП "Енергозбут "Київенерго", теплопостачання будинку за адресою вул. Набережно-Хрещатицька, 19/21 здійснюється від автономної системи, встановлені газові котли, на момент обстеження вузол теплового вводу та система теплопостачання від теплових мереж АЕК "Київенерго" демонтовані, раніше, до 1998р., теплопостачання здійснювалось від теплових мереж АЕК "Київенерго" . Однак, будь-які документи, які б свідчили про те, що ці роботи проводились саме після демонтажу вузлу теплового вводу і гідроізоляція будинку залишилася у належному стані, відсутні.

Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій про причини аварії і залиття не ґрунтуються на повно встановлених обставинах і належних доказах, відтак, не можливо вважати, що суд апеляційної інстанції підставно вирішив, що спричинення майнової шкоди відбулось через бездіяльність першого та четвертого відповідачів, тобто, з їх вини.

При цьому, розподіл вини цих відповідачів і покладення на них однакової відповідальності здійснений судом апеляційної інстанції довільно, без будь-якого обґрунтування належними і допустимими доказами.

Колегія суддів зазначає, що залучення судом апеляційної інстанції відповідача-4, як і інших відповідачів, в задоволенні позовних вимог до яких відмовлено, здійснено з порушенням вимог ч. 3 ст. 101 ГПК України, згідно якої в апеляційній інстанції не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а, оскільки позивач вимоги до цих відповідачів не пред’являв і вони не розглядались судом першої інстанції, задоволення позову за рахунок відповідача-4 не є законним. Відтак, доводи касаційних скарг ТОВ "Масандра-Київ" та КП "Поділ-житло" щодо безпідставного стягнення збитків з останнього є слушними.

З огляду на не встановлення судами попередніх інстанцій дійсних правовідносин сторін і обставин справи, які мають значення для її правильного вирішення, колегія суддів вважає непереконливими висновки судів щодо складу і розміру збитків, в т.ч. упущеної вигоди (не отриманого прибутку), а доводи касаційної скарги АЕК "Київенерго" з цього приводу такими, що заслуговують на увагу.

Крім того, постановою від 06.07.2010 скасоване рішення господарського суду м. Києва від 11.12.2009 у справі № 18/140, втім, такого рішення у справі не існує.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції для встановлення всіх зазначених обставин і надання їм належної правової оцінки з врахуванням вищевикладених вказівок цієї постанови.