39/10-10 Про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - 08.09.2010 Прийняття

розглянувши касаційну скаргу ПАТ "Донгорбанк" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.03.10р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського від 13.05.10р.

у справі № 39/10-10

за позовом ТОВ "СЕВЛ", м. Кривий Ріг

до ЗАТ "Донгорбанк" (правонаступник - ПАТ "Донгорбанк") в особі Центрального відділення ЗАТ "Донгорбанк", м. Кривий Ріг

за участю третіх осіб: 1) Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тактарова Володимира Борисовича, м. Донецьк; 2) Жовтневого відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, м. Кривий Ріг

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.03.10р. у справі № 39/10-10 (суддя Ліпинський О.В.) позов задоволено повністю, визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тактарова В.Б. серії ВМІ № 428624 від 20.08.09р., зареєстрований у реєстрі за № 1626 таким, що не підлягає виконанню; з відповідача на користь позивача стягнуто 3300 грн. повернення за виконавчим написом нотаріуса, 187 грн. державного мита, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 2000 грн. на оплату послуг адвоката.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.05.10р. (головуючий Бахмат Р.М., судді Лотоцька Л.О., Євстигнєєв О.С.) вказане рішення залишено без змін.

Не погоджуючись з прийнятими судовими актами, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить рішення від 09.03.10р. і постанову від 13.05.10р. скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. В обґрунтування касаційної скарги заявник посилається на порушення судом норм матеріального права, зокрема, ст. 3, п. 1 ст. 7, ст. 18, ст. 35 Закону України "Про іпотеку", п. 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (z0283-04) .

Згідно розпорядження заступника голови Вищого господарського суду України від 06.09.10р. № 02.02-10/418 розгляд касаційної скарги здійснено колегією суддів у складі: головуючий суддя –Мамонтова О.М., судді –Кролевець О.А., Малетич М.М.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судами норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на слідуюче.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

26.04.07р. між ЗАТ "Донгорбанк" (Банк) та ТОВ "СЕВЛ" (Позичальник) укладено кредитний договір № 09/2007, за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику кредит в режимі відновлювальної кредитної лінії з лімітом 900000 грн., строком повернення – 23 квітня 2010р., процентами за користування кредитом по строковій заборгованості - 18% річних, процентами за безпідставне користування кредитом по простроченій заборгованості –23% річних; комісією за ведення кредитної справи –2% річних від невикористаної суми ліміту кредитної лінії.

Пунктом 3.1.4 договору передбачене право банку вимагати від позичальника дострокового повернення кредиту і сплати відсотків у разі невиконання позичальником обов'язків, передбачених договором, а також договорами, забезпечуючими виконання зазначеного.

26.04.07р. сторонами для забезпечення вимог іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору, був укладений договір іпотеки № 09/2007/1, предметом якої є двоповерхова окремо розташована нежитлова будівля А-2 з господарчими спорудами, розташована у Дніпропетровській області, м. Кривий Ріг, вул. Соціалістична, 4-А, загальною площею 463,7 м2.

Згідно п. 2.1 договору, за рахунок іпотеки задовольняються всі вимоги іпотекодержателя за кредитним договором № 09/2007 від 26.04.07р. у повному обсязі, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу, а також будь-яке збільшення цієї суми та/або процентів за основним зобов'язанням.

Пунктом 4.3 договору погоджено, у разі порушення (невиконання або неналежного виконання) основного зобов'язання та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до чинного законодавства та договору.

Додатковими угодами від 06.10.08р. та 10.11.08р. сторони внесли зміни до кредитного договору, у т.ч. збільшили розмір процентів за користування кредитом.

Повідомленням № 194 від 14.05.09р. банк запропонував товариству в добровільному порядку в 30 денний строк сплатити загальну суму заборгованості по кредитному договорі в розмірі 728500,40 грн., а у разі невиконання зобов'язання попередив про звернення стягнення на предмет іпотеки, на що ТОВ "СЕВЛ" листами № 36 від 19.05.09р. та № 38 від 14.07.09р. надано відповідь.

17.08.09р. банк звернувся з заявою про вчинення виконавчого напису, а 20.08.09р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тактаровим В.Б вчинено виконавчий напис серії ВМІ № 428524, зареєстрований у реєстрі за № 1626, яким запропоновано звернути стягнення на двоповерхову нежитлову будівлю з господарськими спорудами, розташовану за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Соціалістична, 4-А та за рахунок отриманих коштів задовольнити вимоги ЗАТ "Донгорбанк" станом на 14.08.09р. в розмірі 709605,56 грн.

16.12.09р. ТОВ "СЕВЛ" звернулося з позовом до ЗАТ "Донгорбанк" про визнання зазначеного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягнутих за вчинення виконавчого напису коштів в сумі 3300 грн. та 2000 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.03.10р. у справі № 39/10-10, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.05.10р., позов задоволено повністю.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 87 Закону України "Про нотаріат" (далі - Закон)).

Відповідно до частини першої ст. 88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99р. (1172-99-п) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За пунктом першим вказаного переліку це нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно з Переліком (1172-99-п) , для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Відповідно частини 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно абз. 4 п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04р. за № 283/8882 (z0283-04) (надалі - Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Як встановлено судами, строк повернення коштів за кредитним договором на дату вчинення виконавчого напису настав у відповідності з пунктом 3.1.4 договору від 26.04.07р., відповідач направив позивачу повідомлення в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку", яке останній у встановлений законом строк не виконав. Однак, суди не звернули уваги на зміст пунктів 2.1, 2.2 договору іпотеки та приписи ст. 7 Закону України "Про іпотеку", а тому дійшли передчасного висновку про необхідність внесення змін до договору іпотеки. По-друге, мотивуючи тим, що вимоги, які задоволені за рахунок предмету іпотеки, не є безспірними та підлягають додатковому доказуванню, суди першої та апеляційної інстанцій в порушення п. 3 ч. 1 ст. 84, п. 7 ч. 2 ст. 105 ГПК України не вказали які саме документи, визначені Постановою КМУ від 29.06.99р. № 1172 (1172-99-п) та Інструкцією "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (z0283-04) не було перевірено нотаріусом.

Наведене свідчить про неповне з'ясування судами обставин, що мають значення для справи та про порушення вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, оскаржувана постанова від 13.05.10р. та рішення від 09.03.10р. підлягають скасуванню, в зв'язку з порушенням норм матеріального і процесуального права, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.