Вищий господарський суд України у складі колегії:

Відкрите акціонерне товариство "ЕРА" (далі –ВАТ "ЕРА") звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі філії Акціонерного товариства "ОТП Банк" в місті Запоріжжя (далі –ПАТ "ОТП Банк" в особі філії АТ "ОТП Банк" в місті Запоріжжя) про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SME200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008, зареєстрований за № 2924, таким, що не підлягає виконанню;

Також у позовній заяві ВАТ "ЕРА" в порядку забезпечення позову просило зупинити виконавче провадження ВП № 15620260, відкрите 02.11.2009 головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управляння юстиції в Запорізькій області Кохненком Євгеном Олександровичем на виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SME200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.11.2009 порушено провадження у справі № 18/296/09 за позовом ВАТ "ЕРА" до ПАТ "ОТП Банк" в особі філії АТ "ОТП Банк" в місті Запоріжжя про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича.

Рішенням господарського суду Запорізької області (суддя Носівець В.В.) від 16.12.2009 у позові відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що виконавчий напис нотаріуса вчинений вірно, банком і нотаріусом дотримано вимог чинного законодавства щодо умов його вчинення, а тому відсутні підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Щодо вимоги позивача про зупинення виконавчого провадження судом зазначено, що ст. 16 ЦК України не передбачено такого способу захисту права як зупинення виконавчого провадження і чинним законодавством України суду не надано права зупинення виконавчого провадження.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Кагітіна Л.П., судді Коробка Н.Д., Хуторной В.М.) від 24.03.2010 апеляційну скаргу ВАТ "ЕРА" задоволено. Рішення господарського суду Запорізької області від 16.12.2009 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено. Суд визнав виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича від 08.09.2009, вчиненого на договорі іпотеки № РМ-SME200/298/2008 (майнова порука) від 01.08.2008, зареєстрованого за № 2924 таким, що не підлягає виконанню.

постанова суду мотивована тим, що відповідачем не надано доказів, що підтверджують надання нотаріусу належних документів про безспірність заборгованості боржника, наявність лише оригіналу нотаріально посвідченого договору та розрахунку не може бути свідченням безспірності заборгованості. Окрім того, позивач заперечує і проти нарахованої банком суми пені.

Щодо вимоги про зупинення виконавчого провадження суд апеляційної інстанції вказав, що господарським судом першої інстанції безпідставно прийнято її до уваги та розглянуто як окрему позовну вимогу, оскільки це була заява позивача про забезпечення позову. Разом з тим, така заява не була нормативно обґрунтована та документально підтверджена, у зв'язку з чим, судом залишено її без задоволення.

Не погоджуючись з постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 24.03.2010, ПАТ "ОТП Банк" подало касаційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та залишити в силі рішення господарського суду Запорізької області від 16.12.2009, оскільки судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 02.07.2010 касаційну скаргу прийнято та призначено до розгляду на 29.07.2010.

На адресу суду 28.07.2010 від ВАТ "ЕРА" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що товариством не отримано копії касаційної скарги і, окрім того, представник ВАТ "ЕРА" з 27.07.2010 перебуватиме у відрядженні у місті Донецьк, у зв'язку з чим не зможе взяти участь у засіданні суду, призначеному на 29.07.2010.

Статтею 22 ГПК України передбачено, що сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право, зокрема знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь в господарських засіданнях.

Відповідно до ст. 28 ГПК України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника.

Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, подають господарському суду документи, що посвідчують їх посадове становище.

Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації.

Оскільки ВАТ "ЕРА" було належним чином повідомлене про час та місце судового засідання, воно не було позбавлене можливості реалізувати свої процесуальні права через керівника підприємства чи іншого представника, в тому числі щодо ознайомлення з матеріалами справи та участі в судовому засіданні, а тому колегія суддів дійшла висновку, що клопотання товариства задоволенню не підлягає.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарськими судами між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Український завод лигіруючих феросплавів" (Позичальник) 01.08.2008 укладено кредитний договір № СМ-SМЕ200/298/2008.

Відповідно до п. 2 договору, датою остаточного повернення кредиту визначено 20.06.2018.

За умовами договору під борговим зобов’язанням розуміється: зобов’язання Позичальника перед Банком щодо повернення суми кредиту, плати за користування кредитом, сплати комісій, штрафних санкцій, витрат та збитків Банку (включаючи, але не обмежуючись, неодержані доходи) у зв’язку із неналежним виконанням Позичальником своїх зобов’язань за кредитним договором та інших платежів, які матимуть місце (п. 5 договору).

Згідно з п. 3.1 частини 2 кредитного договору в якості забезпечення всіх своїх зобов’язань за кредитним договором, позичальник керуючись положеннями чинного законодавства України, ст. 5 Закону України "Про іпотеку", передає чи зобов’язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є чи стане власністю позичальника та/чи майнового поручителя в майбутньому відповідно до правовстановлюючого/их документу/ів щодо предмету іпотеки та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії кредитного договору.

Між ЗАТ "ОТП Банк" (Заставодержатель) та ВАТ "Ера" (Іпотекодавець) 01.08.2008 укладено договір іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 (майнова порука), посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Нарохою О.В. за реєстровим № 5826.

Пунктом 1.1 договору іпотеки передбачено, що для забезпечення повного і своєчасного виконання боржником його боргових зобов'язань за кредитним договором в іпотеку передано нерухоме майно, а саме: виробнича будівля, інв.№101, літ.Б-3; металевий павільйон, інв.№ 200, літ.Е; прохідна, літ.А; склад, літ.Г; склад, літ.В; гараж, літ.Ж; гараж, літ.З; овочесховище, літ.К, що знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зейська, буд. 5.

Господарськими судами встановлено, що ТОВ "Український завод лигіруючих феросплавів" не належним чином виконувало умови договору кредиту щодо погашення відповідних частин кредиту та сплати процентів, згідно графіку, у зв’язку з чим, 24.07.2009 Банк направив на його адресу досудову вимогу (вих. 22-3-2/50895 від 29.12.2008), згідної якої, на підставі п. 1.9. кредитного договору, вимагав дострокового виконання зобов’язань за кредитним договором у повному обсязі, а саме: протягом 30 календарних днів з дати одержання вказаної вимоги сплатити на рахунок банку: суми кредиту у розмірі 756 412, 77 доларів США, суми відсотків за користування кредитом у розмірі 15 340, 47 доларів США, пені та штрафу.

Досудова вимога була одержана позичальником 27.07.2009, згідно поштового відправлення № 4696339.

Банк 24.07.2009 також направив на адресу ТОВ "Ера" досудову вимогу за вих. № 22-3-2/50896 від 29.12.2008, згідно якої, запропоновано, керуючись п. 3.1. договору поруки, достроково виконати боргові зобов’язання боржника за кредитним договором у повному обсязі та протягом 30 календарних днів з моменту отримання вказаної вимоги сплатити прострочені платежі, а також штрафні санкції, тобто сплатити повну суму неповернутого кредиту, суму відсотків за користування кредитом, суму пені.

Вимога отримана ТОВ "Ера", що підтверджується повідомленням про вручення 28.07.2009 поштового відправлення за № 4696347.

Банк 05.08.2009 звернувся із заявою про вчинення виконавчого напису до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича, якою просив нотаріуса вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008, що посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Нарохою О.В. за реєстровим № 5826, у зв’язку із невиконанням боржником умов кредитного договору.

Приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В. 08.09.2009 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 2924 та запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: виробничу будівлю, інв. №101, літ. Б-3; металевий павільйон, інв. №200, літ. Е; прохідна, літ. А; склад, літ. Г; склад, літ. В; гараж, літ. Ж; гараж, літ. З; овочесховище, літ. К, що знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зейська, буд. 5. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного вище нерухомого майна, нотаріус пропонував задовольнити вимоги ПАТ "ОТП Банк", у розмірі 838 449, 95 доларів США.

Головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Запорізькій області Кохненком Є.О. 02.11.2009 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису № 2924 від 08.09.2009.

Позовні вимоги ТОВ "Ера" мотивовані тим, що виконавчий напис не відповідає вимогам ст.ст. 88, 89 Закону України "Про нотаріат", п.п. 283, 284 та 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (z0283-04) .

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (1172-99-п) , встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (z0283-04) (в редакції від 15.06.2009, що діяла на момент вчинення виконавчого напису), зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Відповідно до п. 284 Інструкції (z0283-04) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п) , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (1172-99-п) документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п. 286 Інструкції (z0283-04) ).

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (1172-99-п) , для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Судом першої інстанції встановлено, що на підтвердження правомірності вчиненого виконавчого напису, ПАТ "ОТП Банк" посилалося на те, що ним до заяви про вчинення виконавчого напису нотаріусом, були додані: розрахунок суми боргових зобов'язань, досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договором № 22-3-2/50895 від 29.12.2008 з доказами отримання, досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договором № 22-3-2/50896 від 29.12.2008 з доказами отримання, кредитний договір № СМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008, договір іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008, свідоцтво про державну реєстрацію ТОВ "УЗЛФ", свідоцтво про державну реєстрацію ВАТ "Ера".

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив із того, що банк дотримався умов кредитного договору № СМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008 та приписів чинного законодавства, направив досудові вимоги про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором, які отримані ВАТ "Ера" та ТОВ "Український завод лигіруючих феросплавів", і спірний виконавчий напис вчинений за наявності всіх передбачених законодавством документів і обставин.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення господарського суду Запорізької області, підставою для задоволення позову вказав те, що наявність лише оригіналу нотаріально посвідченого договору та розрахунку не може бути свідченням безспірності заборгованості.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на те, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

ПАТ "ОТП Банк" на підтвердження безспірності своїх вимог не було подано нотаріусу первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчому написі, були безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що вимога ВАТ "Ера" про зупинення виконавчого провадження не була окремою позовною вимогою, а визначеним позивачем способом забезпечення позову, і судом апеляційної інстанції відповідно до ст.ст. 66, 67 ГПК України обґрунтовано залишено без задоволення таку заяву про забезпечення позову.

Інші доводи, викладені ПАТ "ОТП Банк" в касаційній скарзі, колегією суддів відхиляються як необґрунтовані та такі, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені апеляційним господарським судом на підставі всебічного, повного і об’єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 24.03.2010.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119- 11111 ГПК України (1798-12) , колегія суддів, –

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" залишити без задоволення, а постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 24.03.2010 у справі № 18/296/09 –без змін.