Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя (далі – територіальне відділення АМК)

на рішення господарського суду Запорізької області від 13.01.2010 та

постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 30.03.2010

зі справи № 15/215/09

за позовом дочірнього підприємства "Запорізький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Автомобільні дороги України", м. Запоріжжя (далі –Підприємство)

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача –товариство з обмеженою відповідальністю "Труд", м. Вільнянськ Запорізької області (далі –Товариство), та

зустрічним позовом територіального відділення АМК

до Підприємства

про стягнення штрафу.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

Підприємства –не з’яв.,

територіального відділення АМК –Ходька В.М.,

Товариства –не з’яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Первісний позов (з урахуванням уточнення позовних вимог) подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 16.09.2009 № 49-рш "Про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі –рішення № 49-рш) в частині пункту 1 та пункту 2 стосовно визнання вчинення Підприємством порушення законодавства про захист економічної конкуренції та притягнення його до відповідальності у вигляді накладення штрафу.

Зустрічний позов подано про стягнення штрафу в сумі 17 000 грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 13.01.2010 (суддя Горохов І.С.), залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 30.03.2010 (колегія суддів у складі: Яценко О.М. –головуючий, судді Кагітіна Л.П. і Кричмаржевський В.А.): первісний позов задоволено; рішення № 49-рш визнано недійсним в оспорюваній його частині; на територіальне відділення АМК покладено судові витрати зі справи; в задоволенні зустрічного позову відмовлено. У прийнятті зазначених рішення і постанови попередні судові інстанції з посиланням на приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) (далі – Закон), Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (921-2008-п) ), Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ) виходили з наявності підстав для визнання рішення № 49-рш недійсним (в оспорюваній частині), а відтак і з необґрунтованості вимог за зустрічним позовом.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи та передати останню на новий розгляд до суду першої інстанції. Скаргу мотивовано прийняттям відповідних судових рішень за неправильного застосування приписів статей 47 і 43 ГПК України.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 (v3-2-700-05) № 3.2-2005 також зазначено: "Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)".

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України (1798-12) .

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення з урахуванням такого.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- згідно з рішенням № 49-рш:

визнано, що Підприємство і Товариство, погодивши до проведення тендеру свої тендерні пропозиції у процедурі закупівлі послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лоти; далі - Послуги), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

за вчинення зазначеного порушення та відповідно до частини другої статті 52 Закону Підприємство притягнуто до відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 17 000 грн., а Товариство – до відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 10 000 грн.;

- з матеріалів справи № 03/42-09 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції вбачається, зокрема, що:

службою автомобільних доріг у Запорізькій області було проведено торги із закупівлі Послуг. Оголошення про результати проведення цього тендеру опубліковано у "Віснику державних закупівель" від 03.11.2008 № 30 (328); процедурою проведення торгів було обрано відкриті торги;

згідно з реєстром отриманих тендерних (цінових) пропозицій на участь у торгах подано дві тендерні пропозиції: Товариства і Підприємства;

відповідно до протоколу розкриття тендерних (цінових) пропозицій від 08.10.2008 № 3 учасниками торгів подано цінові пропозиції на 4 лоти; за результатами оцінки цих пропозицій переможцем у всіх 4-х лотах було визнано Підприємство;

аналіз тендерної документації свідчить про узгодженість дій учасників торгів, що підтверджується відповідними документами; Товариство і Підприємство здійснювали обмін інформацією та погоджували свої дії ще до отримання тендерної документації;

порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів свідчить, що при їх оформленні застосовано однаковий текст, шрифт, ідентичне оформлення таблиці та скорочення слів у ній, допущено одні й ті ж самі орфографічні помилки (крім назви учасника та ціни);

навіть після проведення тендеру Товариство і Підприємство продовжували обмін інформацією між собою та узгоджено підготували відповідні на вимогу територіального відділення АМК щодо обставин їх участі в тендері;

учасники торгів не надали територіальному відділенню АМК обґрунтованих розрахунків цін їх тендерних пропозицій;

пропозиція лише одного з учасників торгів –Підприємства була підготовлена так, що може бути акцептована, а пропозиція Товариства (з більшою ціною) виступала як "прикриття" для забезпечення перемоги Підприємства; тобто конкуренцією було замінено координацію дій Підприємства і Товариства;

тендерні пропозиції обох учасників підготовлені й датовані одним числом –06.10.2008, так само і їх цінові пропозиції –01.10.2008; останнім днем для подання тендерних пропозицій було 08.10.2008, і саме в цей день Підприємство і Товариство подали замовникові свої пропозиції (притому, що вони знаходять в різних містах);

- адміністративною колегією територіального відділення АМК у розгляді згаданої справи № 03/42-09 встановлено збіг зовнішньої форми тендерної документації та запитів учасників тендеру, однак не досліджувався внутрішній зміст самої наданої та запропонованої учасниками тендеру інформації для участі в ньому, зокрема різна цінова пропозиція, яка стала визначальною при визначенні переможця тендеру та вплинула на його результати;

- відповідні результати не оскаржувалися, будь-які зауваження до тендерної документації Службою автомобільних доріг в Запорізькій області не висувалися.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення № 49-рш (в оспорюваній частині) та в зв’язку з цим –для стягнення з відповідача за зустрічним позовом штрафу згідно з цим рішенням.

Відповідно до Закону (2210-14) :

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгоджуваними діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частина перша і пункт 4 частини другої статті 6).

Попередні судові інстанції у розгляді даної справи дійшли висновків про те, що:

- адміністративною колегією територіального відділення АМК у прийнятті рішення № 49-рш неповно з’ясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- доводи названої адміністративної колегії щодо порушення Підприємством вимог законодавства про захист економічної конкуренції з посиланням на послідовність співпадання, допущення ідентичних помилок, однакове оформлення певних документів і, як наслідок, обмін інформацією та узгоджену підготовку тендерної документації учасниками торгів ґрунтуються на припущеннях щодо узгодженості зазначених дій.

Дані висновки засновано на дослідженні попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи і не можуть бути предметом перевірки Вищим господарським судом України з огляду на припис частини другої статті 1117 ГПК України, за яким касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є підставами для, зокрема, визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України.

Водночас доводи скаржника стосуються оцінки доказів, які вже були предметом дослідження попередніми судовими інстанціями, та правильності встановлення ними фактичних обставин справи. З урахуванням наведеної норми ГПК України (1798-12) відповідні доводи, перевірка яких перебуває поза межами перегляду справи в касаційній інстанції, не можуть бути підставою для задоволення касаційної скарги. Поряд з тим скаржником не наведено обґрунтованих доводів щодо порушення попередніми судовими інстанціями передбачених статтею 43 ГПК України правил оцінки доказів.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Запорізької області від 13.01.2010 та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 30.03.2010 зі справи № 15/215/09 залишити без змін, а касаційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України –без задоволення.

Згідно з статтями 125, 129 Конституції України та рішенням Конституційного Суду України від 11.03.2010 № 8-рп/2010 (v008p710-10) постанова Вищого господарського суду України касаційному оскарженню не підлягає.