Вищий господарський суд України у складі колегії:

головуючого - судді Козир Т.П.,

суддів: Мамонтової О.М.,

Малетич М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного управління справами Президента України та касаційне подання Заступника прокурора міста Києва на постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2010р. та рішення господарського суду м. Києва від 16.02.2010р. у справі № 5/73 за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України та Державного управління справами Президента України до Фонду державного майна України, Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційна компанія", треті особи: Закрите акціонерне товариство "Готель "Україна", Державне підприємство "Готель "Україна", про визнання недійсним договору про створення Закритого акціонерного товариства "Готель "Україна", протоколу установчих зборів та статуту,

за участю представників:

Прокуратури: Савицька О.В., посв. № 231 від 20.07.2005р.,

Позивача 1: не з’явився,

Позивача 2: Нехоца М.Г., дов. № 01-14-1466 від 24.06.2010р.,

Відповідача 1: Мосюра А.Ю., дов. № 10 від 11.01.2010р.,

Відповідача 2: Дацюк Ю.О., дов. № 192 від 17.12.2009р.,

Третьої особи 1: не з’явився,

Третьої особи 2: не з’явився.

Заступник прокурора міста Києва (далі –Прокурор) звернувся до господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України (далі –КМУ, Позивач 1) та Державного управління справами Президента України (далі –ДУС, Позивач 2) до Фонду державного майна України (далі –ФДМУ, Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційна компанія" (далі –ТОВ "Комерційна компанія", Відповідач 2), третя особа: Закрите акціонерне товариство "Готель "Україна" (далі –ЗАТ "Готель "Україна", Третя особа 1), про визнання недійсними: договору про створення ЗАТ "Готель "Україна" від 28.10.2004р., укладеного між ФДМУ і ТОВ "Комерційна компанія", протоколу установчих зборів ЗАТ "Готель "Україна" №1 від 14.11.2004р. та статуту ЗАТ "Готель "Україна" від 12.11.2004р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.12.2009р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідачів було залучено Державне підприємство "Готель "Україна" (далі –ДП "Готель "Україна", Третя особа 2).

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.02.2010р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2010р., у задоволенні позову Прокурора відмовлено повністю.

У поданій касаційній скарзі, ДУС, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

У своєму касаційному поданні, Прокурор, посилаючись також на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.

ФДМУ подав до касаційної інстанції свій письмовий відзив, згідно якого, касаційна скарга ДУС та касаційне подання Прокурора, підлягають задоволенню.

Заслухавши пояснення представників сторін і прокуратури, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги і касаційного подання, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга Позивача 2 підлягає задоволенню повністю, а касаційне подання Прокурора –задоволенню частково, з наступних підстав.

Як видно з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, Постановою Верховної Ради України № 1511-IV від 19.02.2004р. (1511-15) цілісний майновий комплекс ДП "Готель "Україна", що по вул. Інститутській, 4, в місті Києві, який перебував у віданні Верховної Ради України та забезпечував її діяльність, було передано в управління ДУС.

У зв’язку із цим, розпорядженням керівника ДУС № 154 від 19.03.2004р. вказаний цілісний майновий комплекс ДП "Готель "Україна" було прийнято в управління ДУС.

В наступному, ДУС, своїм листом за № 01-03-01/1-1568 від 08.06.2004р., звернулось до КМУ з пропозицією дозволити ФДМУ вжити заходи щодо створення на основі цілісного майнового комплексу ДП "Готель "Україна" господарського товариства.

За дорученням Прем’єр-Міністра України № 25610/1/1-04 від 10.06.2004p., ФДМУ було направлено пропозицію про створення господарського товариства, який і провів конкурсний відбір суб’єктів оціночної діяльності для визначення ринкової вартості внеску цілісного майнового комплексу ДП "Готель "Україна" для його внесення до статутного фонду господарського товариства, про що, своїм листом за № 10-27-9413 від 09.07.2004р. було повідомлено ДП "Готель "Україна".

28.08.2004р. ТОВ "Комерційна компанія" звернулось до ДП "Готель "Україна" з пропозицією створити господарське товариство для проведення модернізації та реконструкції готелю.

У свою чергу, директор ДП "Готель "Україна" звернувся 06.09.2004р. до ДУС з проханням надати згоду на створення закритого акціонерного товариства з ТОВ "Комерційна компанія", у зв’язку із чим, ДСУ своїм листом за № 01-02-01/3-2443 від 08.09.2004р. повідомило ДП "Готель "Україна", що не заперечує проти внесення майна підприємства до статутного фонду спільного підприємства (господарського товариства).

З цих підстав, ФДМУ, наказом № 2289 від 28.10.2004р. "Про участь Фонду державного майна України у закритому акціонерному товаристві "Готель "Україна" вирішив підтримати пропозицію ДП "Готель "Україна" (погоджену з ДУС) про створення ЗАТ "Готель "Україна" і виступити засновником ЗАТ "Готель "Україна", шляхом підписання Установчого договору про його створення та діяльність.

Також, між ТОВ "Комерційна компанія" та ФДМУ 28.10.2004р. було укладено Договір про створення ЗАТ "Готель "Україна" і в це же день ДУС, ФДМУ та ЗАТ "Готель "Україна" підписали акт № 463 приймання-передачі внеску до статутного фонду товариства, яким ДУС передало ФДМУ, а ФДМУ прийняв і передав до статутного фонду ЗАТ "Готель "Україна" цілісний майновий комплекс ДП "Готель "Україна", на виконання ФДМУ своїх зобов’язань щодо оплати акцій та згідно з договором "Про створення ЗАТ "Готель "Україна" від 28.10.2004р.

Крім того, ФДМУ 12.11.2004р. було видано наказ № 2463 "Щодо участі Фонду державного майна України у закритому акціонерному товаристві "Готель "Україна", яким взято на облік належний державі пакет акцій ЗАТ "Готель "Україна", розмір якого становить 108504861 грн., що становить 50,0% статутного фонду товариства, у якому також зазначено, що статутний фонд ЗАТ "Готель "Україна" становить 217009722 грн., поділений на 217009722 прості іменні акції номінальною вартістю 1,0 (одна) гривня, і в цей же день установчими зборами ЗАТ "Готель "Україна" було прийнято рішення, викладене в протоколі № 1, про створення ЗАТ "Готель "Україна", затверджено його статут та визначено розмір статутного фонду, який було зареєстровано Печерською районною державною адміністрацією 18.11.2004р., а також, обрано виконавчі органи зазначеного товариства.

Предметом спору у даній справі є вимоги Прокурора про визнання недійсними: договору про створення ЗАТ "Готель "Україна" від 28.10.2004р., укладеного між ФДМУ і ТОВ "Комерційна компанія", протоколу установчих зборів ЗАТ "Готель "Україна" №1 від 14.11.2004р. та статуту ЗАТ "Готель "Україна" від 12.11.2004р., з посиланням на те, що створення ЗАТ "Готель "Україна" відбулося всупереч вимог чинного законодавства і, зокрема, п. 5 Тимчасового положення про ФДМУ, затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2558-ХІІ від 07.07.1992р. (2558-12) , згідно якого, ФДМУ не може брати участь у створенні закритих акціонерних товариств та передавати до їх статутного фонду майно, що є загальнодержавною власністю, підтвердженням чого, є скасування ФДМУ наказом № 2695 від 05.10.2005р. своїх попередніх наказів № 2289 від 28.10.2004р. "Про участь Фонду державного майна України у закритому акціонерному товаристві "Готель "Україна" і № 2463 від 12.11.2004р., яким взято на облік належний державі пакет акцій ЗАТ "Готель "Україна", а також, всупереч ст. 31 Закону України "Про господарські товариства", п. 3 наказу ФДМУ № 2289 від 28.10.2004р. та п. 5.2.1. Статуту ЗАТ "Готель "Україна", засновник – ТОВ "Комерційна компанія" не вніс до дня скликання установчих зборів, а саме –до 12.11.2004р., не менше 50% номінальної вартості акцій. Крім того, згідно доводів Прокурора, згідно Статуту ЗАТ "Готель "Україна", останнє було створено шляхом реорганізації (перетворення) державного підприємства "Готель "Україна" і є його повним правонаступником, тоді як згідно виданих ФДМУ наказів № 2289 від 28.10.2004р. і № 2463 від 12.11.2004р., така реорганізація ДП "Готель Україна", ним не проводилась.

Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, посилаючись на те, що ФДМУ мав повноваження на створення ЗАТ "Готель "Україна", яке відбулось із дотриманням вимог чинного законодавства України, а наказ ФДМУ № 2695 від 05.10.2005р., якими було скасовано його попередні накази –№ 2289 від 28.10.2004р. і № 2463 від 12.11.2004р., є такими, що суперечать нормам цивільного та господарського законодавства, тоді як на момент розгляду справи засновники товариства виконали свої зобов’язання, передбачені договором про створення ЗАТ "Готель "Україна", а установчий договір та Статут останнього відповідають вимогам чинного законодавства і, крім того, судом не було виявлено при створенні вищезазначеного Товариства будь-яких порушень прав держави в цілому, чи порушень прав та охоронюваних законом інтересів позивачів, дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог Прокурора та відмову у їх задоволенні.

Разом з тим, на думку колегії суддів, в порушення ст. 43 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України (1798-12) ), вказані висновки судів апеляційної та першої інстанцій не відповідають в повній мірі обставинам справи та були зроблені з порушенням норм матеріального права, з огляду на наступне.

Згідно ст. 11110 ГПК України (1798-12) підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до роз’яснень, викладених у п.п. 1, 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976р. № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) , рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності –на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Проте, оскаржувані судові рішення, таким вимогам в повній мірі не відповідають.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про господарські товариства", до акціонерних товариств належать, зокрема, закрите акціонерне товариство, акції якого розподіляються між засновниками і не можуть розповсюджуватись шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі.

Частиною 2 ст. 26 цього Закону також передбачено, що засновники акціонерного товариства укладають між собою договір, що визначає порядок здійснення ними спільної діяльності по створенню акціонерного товариства, відповідальність перед особами, що підписалися на акції, і третіми особами.

Згідно ст. 28 Закону України "Про господарські товариства" акції купуються учасниками при створенні акціонерного товариства на підставі договору з його засновниками, а при додатковому випуску акцій у зв’язку із збільшенням статутного (складеного) капіталу –з товариством. Акція може бути придбана також на підставі договору з її власником або держателем за ціною, що визначається сторонами, або за ціною, що склалася на фондовому ринку, а також у порядку спадкоємства громадян чи правонаступництва юридичних осіб та з інших підстав, передбачених законодавством. Перехід та реалізація права власності на акції здійснюються відповідно до законодавства України.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 81 Господарського кодексу України (далі – ГК України (436-15) ), акції закритого акціонерного товариства розподіляються між засновниками або серед заздалегідь визначеного кола осіб і не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі. Акціонери закритого товариства мають переважне право на придбання акцій, що продаються іншими акціонерами товариства.

Крім того, відповідно до ст. 31 Закону України "Про господарські товариства", у випадках, коли всі акції акціонерного товариства розподіляються між засновниками, вони повинні внести до дня скликання установчих зборів не менше 50% номінальної вартості акцій.

Як вказувалось вище, судами попередніх інстанцій було встановлено, що засновниками ЗАТ "Готель "Україна" виступили ФДМУ та ТОВ "Комерційна компанія" і останнє, згідно вимог вказаної ст. 31 Закону, повинно було внести до дня скликання установчих зборів не менше 50% номінальної вартості акцій ЗАТ "Готель "Україна" в розмірі 54252430,50 грн.

При цьому, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що на момент розгляду справи засновники товариства виконали свої зобов’язання, передбачені договором про створення ЗАТ "Готель "Україна".

Дійсно, як видно з матеріалів справи, рішення про створення ЗАТ "Готель "Україна" було прийнято установчими зборами, які відбулись 12.11.2004р., на яких було затверджено статут, визначено розмір статутного фонду та обрано виконавчі органи цього товариства. При цьому, в наказі ФДМУ № 2463 від 12.11.2004р. йшлося, що засновники виконали свої зобов’язання щодо оплати більше 50% номінальної вартості акцій ЗАТ "Готель "Україна".

Однак, як йдеться в касаційній скарзі ДУС та касаційному поданні Прокурора, та не заперечувалась в судовому засіданні представниками сторін, у тому числі –і ТОВ "Комерційна компанія", кошти від ТОВ "Комерційна компанія", як одного із засновників ЗАТ "Готель "Україна", надійшли на рахунок останнього тільки 02.02.2005р.

У зв’язку із цим, висновки судів про те, що при створенні ЗАТ "Готель "Україна" його засновники виконали взяті на себе зобов’язання, передбачені договором про створення цього товариства щодо внесення саме до дня скликання установчих зборів не менше 50% номінальної вартості акцій, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України (435-15) ) юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам –правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації.

При цьому, ч. 1 ст. 59 ГК України також визначає, що припинення діяльності суб’єкта господарювання здійснюється шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації –за рішенням власника (власників) чи уповноважених ним органів, за рішенням інших осіб- засновників суб’єкта господарювання чи інших правонаступників, у а випадках, передбачених цим Кодексом –за рішенням суду.

В даному випадку, згідно п. 1.1. Договору про створення ЗАТ "Готель "Україна" та п. 3.2.1. Статуту ЗАТ "Готель "Україна", дане товариство було створено його засновниками –ТОВ "Комерційна компанія" і ФДМУ, шляхом реорганізації (перетворення) ДП "Готель "Україна" у ЗАТ "Готель "Україна" та є його повним правонаступником.

При чому, ФДМУ, як зазначено в його наказах № 2289 від 28.10.2004р. "Про участь Фонду державного майна України у закритому акціонерному товаристві "Готель "Україна" і № 2463 "Щодо участі Фонду державного майна України у закритому акціонерному товаристві "Готель "Україна", діяв на підставі Тимчасового положення про ФДМУ, затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2558-ХІІ від 07.07.1992р. (2558-12) (далі –Положення).

Проте, як видно із вказаних наказів ФДМУ № 2289 і № 2463, реорганізація ДП "Готель "Україна" в ЗАТ "Готель "Україна", ним не проводилась, оскільки у цих наказах ФДМУ, не йшлося про таку реорганізацію.

Разом з цим, на викладені обставини, які мають важливе значення для справи, суди попередніх інстанцій не звернули належної уваги та не з’ясували –чи мала місце в даному випадку саме реорганізація ДП "Готель "Україна" в ЗАТ "Готель "Україна", в розумінні ст. 104 ЦК України, та чи здійснювалось саме у зв’язку з цим, передання ФДМУ майна (або його частини) ДП "Готель "Україна" до статутного фонду ЗАТ "Готель "Україна".

Крім того, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 110 ЦК України юридична особа ліквідується за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі, у зв’язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягнення мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами.

При цьому, приймаючи рішення про відмову у позові, суди попередніх інстанцій, посилались також, зокрема, і на те, що наказом № 2695 від 05.10.2005р. "Про скасування наказів Фонду державного майна від 28.10.2004р. № 2289 та від 12.11.2004р. № 2463", ФДМУ фактично одноособово припинив діяльність ЗАТ "Готель "Україна", оскільки вказані накази № 2289 і № 2463, були рішенням ФДМУ про створення товариства, участь його в якості засновника та внесення своєї частки до його статутного фонду, що суперечить нормам діючого законодавства, які регулюють порядок припинення юридичної особи, а саме –статті 110 ЦК України, статтям 59, 91 ГК України, статтям 10, 11, 19 Закону України "Про господарські товариства" та статті 33 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців".

Однак, суди попередніх інстанцій не звернули належної уваги на те, що зазначені норми законодавства регулюють порядок припинення юридичної особи, саме з підстав, що визначені ними, тоді як в даному випадку йдеться про скасування ФДМУ, в межах своєї компетенції, своїх попередніх наказів щодо його участі у закритому акціонерному товаристві, що має наслідком припинення діяльності останнього, у зв’язку з перевищенням ДУС своїх повноважень при наданні згоди на створення такого товариства.

При чому, на момент розгляду справи в суді, вказаний наказ № 2695 від 05.10.2005р. ФДМУ, скасований не був.

Також, судами не було прийнято до уваги і те, що згідно Положення про Державне управління справами, затвердженого Указом Президента України № 1180 від 17.12.2002р. (1180/2002) , чинному на час створення ЗАТ "Готель "Україна", ДУС, яке є спеціальним державним органом, що забезпечує діяльність Президента України, належить до органів виконавчої влади і не підвідомче КМУ, та не було наділено повноваженнями надавати згоду ФДМУ на створення товариств без іноземних інвестицій, тоді як вказане товариство, згідно його установчих документів, саме і було створено без участі таких інвестицій.

Тому, висновки судів попередніх інстанцій про те, що вказаний наказ ФДМУ № 2695 від 05.10.2005р. необхідно вважати таким, що суперечить вимогам чинного законодавства України, є передчасними.

За таких обставин, прийняті у справі судові рішення, в повній мірі не можна визнати законними і обґрунтованими, а тому, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційної інстанції, підлягають скасуванню, з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, витребувати належні докази по справі, встановити фактичні обставини справи, з’ясувати підстави виникнення спору, дійсні права та обов’язки сторін і, в залежності від вставленого та вимог закону, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Згідно ст.ст. 125, 129 Конституції України та рішення Конституційного Суду України № 8-рп/2010 від 11.03.2010р. (v008p710-10) постанова Вищого господарського суду України касаційному оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117 - 11112 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України, –

1. Касаційну скаргу Державного управління справами Президента України задовольнити. Касаційне подання Заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2010р. та рішення господарського суду м. Києва від 16.02.2010р. у справі № 5/73 скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду м. Києва.

постанова касаційному оскарженню не підлягає.