809/3751/14 Про визнання звільнення особи з роботи з органів прокуратури незаконним, скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - 19.02.2019 Прийняття

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що його звільнення із займаної посади відбулося із порушеннями вимог ст. 40, 42, 49-2, 116 Кодексу законів про працю України, Конституції України (254к/96-ВР) , Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні", Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" (1045-14) . Також зазначив, що відповідачем допущено порушення норм законодавства при здійсненні процедури вивільнення, зокрема, не забезпечено переважне право позивача на залишення його на роботі, допущені порушення при попередженні про наступне вивільнення, не запропоновано в порядку, встановленому законом, усіх вакантних посад. Також позивачем зазначено про відсутність згоди профспілкового комітету на його вивільнення. Крім цього, вказав, що його звільнення відбулося під час тимчасової непрацездатності, а розрахунок не проведений.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 березня 2015 року в задоволені позову відмовлено.

4. Відмовляючи в задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції зазначив, що у відповідності до наказу Генеральної прокуратури України №44ш від 24 червня 2014 року вирішено скоротити в структурі та штатному розписі органів Прокуратури Івано-Франківської області 25 штатних одиниць, у тому числі, - посаду заступника Калуського міжрайонного прокурора. Отже, станом на момент виникнення спірних правовідносин мало місце скорочення чисельності (штату) працівників Калуської міжрайонної прокуратури. Вказане свідчить про наявність обставин, які могли бути підставою для звільнення працівника відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. При цьому, скорочення посади заступника Калуського міжрайонного прокурора у зв'язку зі скороченням штатної чисельності, відбулось на підставі наказу, який в установленому законом порядку не був оскаржений та є чинним. Судом не встановлено обставин, які б свідчили про те, що відповідачем порушено вимоги статті 42 КЗпП України при визначенні переважного права на залишення на роботі працівника з врахуванням більш високої кваліфікації чи продуктивності праці при звільненні ОСОБА_2 Щодо посилань позивача про те, що відповідачем при звільненні не враховано сімейний стан, перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей, а також інвалідність, суд зазначив, що вказані обставини у відповідності до статті 42 Кодексу законів про працю України надають перевагу в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. Судом встановлено, що позивач був ознайомлений з пропозиціями про зайняття вакантних посад, однак згоду на їх зайняття не надав. При цьому, відсутність реєстрації таких повідомлень чи актів, інші недоліки, у тому числі відсутність вказаних повідомлень в оглянутій в судовому засіданні особовій справі, не спростовують того факту, що відповідачем пропонувалось позивачу зайняти посади, які були вакантними на час здійснення пропозицій. 26.11.2014 року відповідачем прийнято наказ №1112к "Про внесення змін до наказу прокурора області від 15 жовтня 2014 року №1004к "Про звільнення ОСОБА_2". У відповідності до вказаного наказу змінено дату звільнення позивача з 15 жовтня 2014 року на 22 жовтня 2014 року. Підставою прийняття вказаного наказу зазначено, що після прийняття наказу №1004к від 15 жовтня 2014 року позивачем надіслано до Калуської міжрайонної прокуратури листки непрацездатності №343760 та №353471, згідно яких ОСОБА_2 з 04.10.2014 року по 15.10.2014 року та з 15.10.2014 року по 21.10.2014 року перебував на амбулаторному лікуванні. Однією з позовних вимог позивача є скасування наказу №1112к "Про внесення змін до наказу прокурора області від 15 жовтня 2014 року №1004к "Про звільнення ОСОБА_2". З вказаного приводу суд зауважив, що відповідачем оскаржуваний наказ прийнято з метою недопущення порушення прав позивача, передбачених ч.3 ст. 40 КЗпП України, а саме - його звільнення в період непрацездатності. За таких обставин, відсутні протиправні дії відповідача, оскільки про існування листків непрацездатності відповідачу стало відомо після прийняття наказу від 15 жовтня 2014 року №1004к, а наказ №1112к від 26.11.2014 року прийнятий для усунення порушень та дотримання вимог ч.3 статті 40 КЗпП України. ОСОБА_2 односторонньо припинив своє членство у профспілковій організації Прокуратури Івано-Франківської області, вийшовши зі складу трудового колективу апарату прокуратури Івано-Франківської області і за його заявою був призначений у трудовий колектив Калуської міжрайонної прокуратури. Враховуючи, що станом на момент звільнення з роботи (22.10.2014) ОСОБА_2 не перебував у трудовому колективі апарату Прокуратури Івано-Франківської області і її профспілковій організації питання щодо його звільнення не розглядалося, у зв'язку з відсутністю підстав.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

6. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 березня 2015 року у справі № 809/3751/14 залишено без змін.

7. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, що однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, у тому числі, і наявність дисциплінарних стягнень. Враховуючи, що ОСОБА_2 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, відповідач дійшов правильного висновку в частині того, що переважне право на залишення на роботі має ОСОБА_3, в якого більш висока продуктивність праці, про що свідчить, як зазначено в листі першого заступника прокурора Івано-Франківської області від 04.10.2018р. № 05/2-113 вих.18, відсутність дисциплінарних стягнень. Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно з частиною 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва i праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. З часу попередження позивача про наступне звільнення і до його звільнення з посади в органах прокуратури відповідачем, на виконання статті 49-2 КЗпП України, пропонувалися ОСОБА_2 тимчасово вакантні посади на час відпустки основного працівника для догляду за дитиною, зокрема, прокурора прокуратури Косівського, Тлумацького, Рогатинського районів, Коломийської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області, від яких позивач відмовився. Доводи позивача в частині протилежного суд апеляційної інстанції вважав не переконливими, оскільки такі доказами в справі не підтверджені. Крім того, в Калуській міжрайонній прокуратурі Івано-Франківської області, в якій працював позивач, і яка є окремим структурним підрозділом у системі органів прокуратури України, у період з 01.07.2014р. по 22.10.2014р. (день звільнення ОСОБА_2.) були відсутні вакантні чи тимчасові вільні посади, які могли бути запропоновані позивачу. Доводи скаржника щодо невиконання відповідачем вимог частини 3 статті 49-2 КЗпП України є безпідставними, оскільки від пропозицій працевлаштування на прокурорські посади в прокуратурах інших районів ОСОБА_2 відмовився, а в Калуській міжрайонній прокуратурі вакантних посад не було. Щодо доводів позивача про недотримання відповідачем порядку його звільнення в частині неодержання попередньої згоди первинної профспілкової організації, то такі є помилковими, оскільки відповідно до частини 1 статті 43 КЗпП України, в редакції на час прийняття остаточного наказу про звільнення позивача з посади, така згода не потрібна.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. ОСОБА_2 (далі - скаржник) у грудні 2018 року звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 березня 2015 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року.

9. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 березня 2015 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції дослідження доказів не здійснювалось. Вважає, що до матеріалів справи було внесено зміни. У зв'язку з ненаданням відповідачем витребуваних судом доказів судами не було притягнуто винних осіб до відповідальності. Посилається на те, що прокурор Шимін Н.М., яка приймала участь у справі, має чоловіка ОСОБА_4, який був помічником головуючого судді Львівського апеляційного адміністративного суду та працює адвокатом з сином головуючого судді Багрія В.М. Суди попередніх інстанцій не мотивували відхилення або врахування кожного доказу. Також на момент вручення повідомлення про скорочення у скаржника не було не знятих доган. Вважає, що суди умисно свідомо підмінили поняття: заходи заохочення та дисциплінарна відповідальність прокурора. Посилається на те, що 17.07.2014р., 28.07.2014р., 30.07.2014р., 21.08.2014р. та 08.09.2014р. йому не вручалися повідомлення про наявність вакантних посад, а надані суду першої інстанції повідомлення є сфальшованими. Судами попередніх інстанцій не враховано положення ч.1 ст. 42 КЗпП України. Крім того, 22.11.2018р., під час судового розгляду адміністративної справи, через технічні проблеми секретарем судового засідання не здійснювалося повне фіксування судового засідання.

11. Прокуратура Івано-Франківського області надала відзив на касаційну скаргу, за змістом якого вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. Зазначає, що скаржником не наведено жодної зі встановлених КАС України (2747-15) обставин для відводу судді. Вважає безпідставним твердження скаржника щодо невиконання відповідачем вимог ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2018р., оскільки на виконання вимог цієї ухвали були надані відповідні відомості та документи. Отримані судом матеріали безпосередньо досліджені під час розгляду справи за участю ОСОБА_2 та оголошені в судовому засіданні. Доводи касаційної скарги щодо ненадання судом належної оцінки доказам та невідповідності порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці скаржника і ОСОБА_3 спростовано під час судового розгляду справи. Додатково зазначив, що при звільненні скаржника було враховано, що протягом 2013 року він 142 дні був відсутній на робочому місці у зв'язку з хворобою, а в 2014 році він був відсутній на робочому місці у зв'язку з хворобою протягом 104 днів.

12. Ухвалою Верховного Суду від 18 лютого 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. ОСОБА_2 працював в органах прокуратури на різних посадах з 28.02.1997р. З 13.02.2013 позивач перебував на посаді заступника Калуcького міжрайонного прокурора.

14. Згідно з наказом Генеральної прокуратури України № 44ш від 24.06.2014р. вирішено скоротити в структурі та штатному розписі органів Прокуратури Івано-Франківської області 25 штатних одиниць, у тому числі посаду, яку обіймав ОСОБА_2

15. 15 липня 2014 року позивач був попереджений про наступне вивільнення із займаної посади з 15.09.2014р. згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку із змінами до структури та штатної чисельності - скорочення посади заступника Калуського міжрайонного прокурора. З вказаним попередженням позивача ознайомлено, копію письмового попередження ним отримано 15.07.2014р.

16. З часу попередження позивача про наступне звільнення і до його звільнення з посади в органах прокуратури відповідачем, на виконання статті 49-2 КЗпП України, пропонувалися ОСОБА_2 тимчасово вакантні посади на час відпустки основного працівника для догляду за дитиною, зокрема, прокурора прокуратури Косівського, Тлумацького, Рогатинського районів, Коломийської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області, від яких позивач відмовився. В Калуській міжрайонній прокуратурі Івано-Франківської області, в якій працював позивач, у період з 01.07.2014р. по 22.10.2014р. (день звільнення ОСОБА_2.) були відсутні вакантні чи тимчасові вільні посади, які могли бути запропоновані позивачу. Судом першої інстанції з'ясовано, що 17.07.2014р., 28.07.2014р., 30.07.2014р., 21.08.2014р. та 08.09.2014р. ОСОБА_2 ознайомлювався з пропозиціями щодо подальшого працевлаштування, однак відмовився від їх прийняття

17. Наказом Прокуратури Івано-Франківської області від 15.10.2014р. №1004к ОСОБА_2 звільнено з посади заступника Калуського міжрайонного прокурора в зв'язку із скороченням штатної чисельності на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

18. 26 листопада 2014 року відповідачем прийнято наказ № 1112к "Про внесення змін до наказу прокурора області від 15.10.2014 № 1004к "Про звільнення ОСОБА_2.", відповідно до якого змінено дату звільнення позивача з 15.10.2014р. на 22.10.2014р. Підставою прийняття вказаного наказу зазначено листки непрацездатності № 343760 та № 353471, згідно з якими позивач з 04.10.2014р. по 15.10.2014р. та з 15.10.2014р. по 21.10.2014р. перебував на амбулаторному лікуванні.

19. Під час судового розгляду встановлено, що в штаті Калуської міжрайонної прокуратури було дві посади заступника прокурора, одну з яких обіймав позивач ОСОБА_2, іншу - ОСОБА_3 При визначенні посади заступника, яка підлягала скороченню відповідачем бралися до уваги, зокрема, продуктивність праці і кваліфікація осіб, які займали вказані посади. При цьому, було також враховано інформацію безпосереднього керівника позивача - Калуського міжрайонного прокурора від 10.07.2014р. № 78-2417, в якій з наведенням підстав та обставин останній вважав за доцільне скоротити в структурі та штатному розписі Калуської міжрайонної прокуратури саме посаду заступника Калуського міжрайонного прокурора Рибки О.М.

20. Згідно з інформацією та копіями документів, що додатково подані відповідачем на виконання вимоги протокольної ухвали апеляційного суду від 20.09.2018р., при визначенні переважного права щодо залишення на посаді одного з заступників були враховані наступні обставини. ОСОБА_3 у 2006 році закінчив Національну юридичну академію України імені Я. Мудрого і отримав диплом з відзнакою про повну вищу освіту за спеціальністю "правознавство". В органах прокуратури працює з 10.04.2006р. У 2013 році пройшов курс підвищення кваліфікації з організації прокурорської діяльності та здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, за результатами якого склав іспит на "відмінно". За успішне виконання службових обов'язків ОСОБА_3 був заохочений Генеральним прокурором України, наявних дисциплінарних стягнень не має. ОСОБА_2 у 1997 році закінчив Національну юридичну академію України імені Я. Мудрого за спеціальністю "правознавство". В органах прокуратури працює з 28.02.1997р. За час роботи в органах прокуратури проходив курси підвищення кваліфікації в 2011, 2012 та 2014 роках. За час роботи в органах прокуратури ОСОБА_2 двічі заохочувався прокурором Полтавської області.

21. Проте, до ОСОБА_2 за час перебування на посаді заступника Калуського міжрайонного прокурора застосовувалися заходи впливу у зв'язку з неналежним виконанням службових обов'язків, порушенням виконавської дисципліни, про що свідчать накази №825к від 27.08.2013 року, №1162к від 25.11.2013 року, № 713к від 22 липня 2014 року. Вказані накази у встановленому порядку позивачем не оскаржувалися. Крім цього, як встановлено судом у відповідності до наказу прокуратури Івано-Франківської області №499к від 11 червня 2013 року позивачу за неналежне виконання службових обов'язків, суттєві недоліки в організації роботи з питань діяльності прокурорів у кримінальному провадженні, здійсненні та організації нагляду за додержанням законів органами досудового розслідування та виконання роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури оголошено догану. Вказаний наказ оскаржений позивачем до суду. За результатами розгляду справи Івано-Франківським окружним адміністративним судом в справі № 809/3053/13-а від 10 грудня 2013 року відмовлено в задоволенні позовних вимог позивача щодо скасування даного наказу. В подальшому вказане судове рішення залишене без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2014 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25 вересня 2014 року. Крім того, наказом прокурора Полтавської області від 06.01.2006р. за попереднім місцем роботи позивач за грубе порушення вимог КВК України (1129-15) , був підданий дисциплінарному стягненню у вигляді догани.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

22. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

23. Частина 1 статті 46-2 Закону України від 05 листопада 1991 року №1789-XII "Про прокуратуру": прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

24. Пункт 1 частини 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України: трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

25. Частини 2 та 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України: звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

26. Частина 1 статті 42 Кодексу законів про працю України: при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

27. Частина 1 статті 43 Кодексу законів про працю України: розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

28. Частина 1 статті 43-1 Кодексу законів про працю України: розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: '' звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян ''.

29. Частини 1-3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

30. Пункти 12 та 13 частини 1 статті 1 Закону України від 01 липня 2014 року № 1556-VII "Про вищу освіту": кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту. Компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

31. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

32. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

33. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст. 341 КАС України).

34. Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

35. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

36. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з'ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

37. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

38. Зі змісту встановлених судами попередніх інстанцій обставин випливає, що за результатами порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівника ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відповідач врахував велику кількість випадків застосування до скаржника заходів впливу у зв'язку з неналежним виконанням службових обов'язків, порушенням виконавської дисципліни, а також випадки притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, у той час як ОСОБА_3 наявних дисциплінарних стягнень не має.

39. Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про необхідність врахування дисциплінованості працівника при визначеності більш високої продуктивності праці працівника.

40. З огляду на викладене, Суд вважає, що при вирішенні питання про наявність переважного права на залишення на роботі відповідачем не було допущено необґрунтованого та свавільного поводження відносно скаржника. При цьому, посилання скаржника на відсутність у нього не знятих доган на момент звільнення з прокуратури не впливає на обґрунтованість врахування дисциплінованості працівника при перевірці наявності переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

41. Встановлені судами обставини щодо застосування до скаржника заходів впливу у зв'язку з неналежним виконанням службових обов'язків, порушенням виконавської дисципліни відповідно до наказів №825к від 27.08.2013 року, №1162к від 25.11.2013 року, № 713к від 22 липня 2014 року, а також щодо накладення на нього дисциплінарних стягнень, підтверджуються матеріалами справи.

42. Також власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

43. Як встановлено судами попередніх інстанцій, з моменту попередження про звільнення скаржника до його звільнення в Калуській міжрайонній прокуратурі були відсутні вакантні посади, а на призначення на посади в інші прокуратури Косівського, Тлумацького, Рогатинського районів, Коломийської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_2 згоди не надав.

44. Отже, відповідачем не було допущено порушення вимог ст.ст. 40, 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника.

45. Щодо посилання скаржника на те, що 17.07.2014р., 28.07.2014р., 30.07.2014р., 21.08.2014р. та 08.09.2014р. йому не вручалися повідомлення про наявність вакантних посад, а надані суду першої інстанції повідомлення є сфальшованими, Суд зазначає, що на підтвердження ознайомлення позивача з вказаними повідомленнями судом першої інстанції були допитані свідки та досліджені складені відповідачем акти, за змістом яких ОСОБА_2 ознайомлювався зі змістом наданих йому повідомлень про наявність вакантних посад але відмовлявся їх підписувати. Слід також зазначити, що законодавством не встановлені вимоги до оформлення повідомлень про наявність вакантних посад.

46. Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_2 звільнено з посади заступника Калуського міжрайонного прокурора з 22.10.2014р., відповідно до наведених приписів ч.1 ст. 43-1 КЗпП України згода виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення скаржника з роботи не вимагається.

47. З приводу посилання скаржника на родинні зв'язки судді Багрія В.М. Суд зазначає, що в касаційній скарзі не наведено обставин, які б свідчили про наявність підстав для відводу (самовідводу) судді Багрія В.М., передбачених пунктами 1-3, 5 ч.1 ст. 36 і ст. 37 КАС України.

48. Щодо наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді (п.4 ч.1 ст. 36 КАС України) слід зазначити, що наявність безсторонності (неупередженості) визначається за суб'єктивним та об'єктивним критеріями.

49. Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

50. Суд вважає, що скаржником не наведено ознак особистої упередженості судді Багрія В.М. в цій справі.

51. Стосовно об'єктивного критерію слід визначити, що при вирішенні того, чи є в цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що суддя є небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

52. За наведеним позивачем обґрунтуванням, Суд вважає, що за об'єктивним критерієм відсутні обставини, які викликають сумнів у безсторонності (неупередженості) судді Багрія В.М.

53. За приписами ч.2 ст. 353 КАС України, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи - це є підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд за умови, що це унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

54. Проте, в касаційній скарзі скаржником не зазначено які саме зібрані у справі докази не були досліджені судами або щодо яких саме доказів суди відхилили клопотання (заяви) скаржника щодо встановлення обставин, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

55. Щодо інших доводів касаційної скарги про порушення судами норм процесуального права, Суд зазначає, що ОСОБА_2 не наведено передбачених ст. 353 КАС України обов'язкових підстав для скасування судових рішень попередніх інстанцій.

56. Європейський суд з прав людини в пункті 23 рішення від 18 липня 2006 року "Проніна проти України" (№ 2) (Заява № 63566/00): зазначив, що п.1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ''.