Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Плюшка І.А. –головуючого,

Кочерової Н.О.,

Самусенко С.С.

розглянувши касаційну

скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар"

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 18 листопада 2010 року

у справі № 21/67

господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар"

до Державного підприємства України "Управління капітального будівництва та інвестицій"

треті особи 1.Закрите акціонерне товариство "Фінансова компанія "Сантанна"

2.Міністерство оборони України

про стягнення 8629297,84 грн.

та за зустрічним

позовом Державного підприємства України "Управління капітального будівництва та інвестицій"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар"

треті особи 1.Закрите акціонерне товариство "Фінансова компанія "Сантанна"

2.Міністерство оборони України

про визнання недійсним пунктів Додаткової угоди

за участю представників:

позивача - Кобзар О.В.

відповідача - не з'явився

третіх осіб - 1. Кобзар О.В.

2. Логін Р.А.

У червні 2010 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВіДі Юнікомерс" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням клопотання про уточнення розміру позовних вимог від 06 вересня 2010 року) до Відкритого акціонерного товариства "Київспецтранс" про стягнення з відповідача суми боргу у розмірі 335 000,00 грн. за договором поставки № 164-08 від 06 листопада 2008 року.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16 вересня 2010 року (суддя Шевченко Е.О) залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18 листопада 2010 року (судді Отрюх Б.В., Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.) у справі № 21/67 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю

Не погодившись з рішенням господарського суду міста Києва від 16 вересня 2010 року та постановою Київського апеляційного господарського суду від 18 листопада 2010 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар" звернулось до Вищого господарського суду України з касайційною скаргою, в якій просить зазначені рішення та постанову скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог та в цій частині прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар" задовольнити в повному обсязі; в іншій частині заявник просить зазначені рішення та постанову залишити без змін.

Вимоги касаційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар" обґрунтовує тим, що оскаржувані рішення та постанова прийняті з порушенням вимог матеріального та процесуального права та з неповним дослідженням матеріалів справи.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 10 грудня 2004 року між Малим приватним підприємством "Антар", генпідрядник, Державним підприємством "Управління капітального будівництва та інвестицій", замовник, Закритим акціонерним товариством "Фінансова компанія "Сантанна", пайовик, укладено Договір №39 про пайову участь у будівництві та будівництво житлового будинку.

03 березня 2005 року між тими ж сторонами та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар" було укладено Додаткову угоду №1 про заміну сторони у зобов’язанні за Договором №39 від 10 грудня 2004 року, згідно якої здійснено заміну сторони у зобов’язанні, а саме: первісний генпідрядник –Мале приватне підприємство "Антар", відступив новому генпідряднику – Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар" всі права та перевів на нього всі обов’язки, які виникли у первісного генпідрядника на підставі укладеного Договору №39.

Предметом Договору № 39 про пайову участь у будівництві та будівництво житлового будинку є фінансування будівництва та будівництво житлового будинку з метою забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом, а також отримання сторонами у власність частини приміщень в будинку у визначених цим Договором розмірах.

Під терміном "будинок" сторони розуміють житловий будинок, який будуватиметься на земельній ділянці орієнтовною площею 2,21 га за адресою: м. Київ, Солом’янський район, вул. Народного ополчення, 3 (вул. Аеровокзальна), військове містечко 168. План розташування названої земельної ділянки та її межі зазначаються у додатку до цього Договору. ( п.1.4 договору № 39).

Згідно пункту 1.5. Договору з урахуванням Додаткової угоди №2 від 04 серпня 2005 року попередні характеристики будинку наведені у додатку №1. Всі інші характеристики будинку (кількість поверхів, кількість та розміри приміщень, їх призначення тощо) визначатимуться сторонами додатково та зазначатимуться у додатку до цього Договору.

Додатком №1 до Додаткової угоди №2 від 04 серпня 2005 року до Договору №39 від 10 грудня 2004 року визначено попередні характеристики будинку, а саме: житловий будинок на 232 квартири із соціальною інфраструктурою, загальна площа квартир в цілому 22 272,0 м. кв., загальна площа вбудовано-прибудованих приміщень в цілому 4 454,0 м. кв. загальна площа непів підземних автостоянок манежного типу в цілому 6 960,0 м.кв., загальна кількість авто в напівпідземних автостоянок манежного типу в цілому 232 а/ст., загальна кількість 16-25 поверхових будинків 1 будинок.

Відповідно до п. 1.2. Договору ЗАТ "Фінансова компанія "Сантанна" зобов’язалось здійснити у повному обсязі фінансування будівництва будинку, а відповідач за первісним позовом в свою чергу зобов’язався після здачі будинку в експлуатацію передати позивачеві за первісним позовом або зазначеним третім особам у власність визначену згідно з цим Договором частину приміщень в будинку.

Відповідно до п. 1.3. Договору генпідрядник (позивач) зобов’язався за рахунок коштів, отриманих ним від пайовика (третьої особи 1), повністю збудувати згідно з проектною документацією і здати відповідачеві за первісним позовом "під ключ" (без чистого оздоблення, за виключенням частки відповідача) в строк, визначений цим Договором будинок, а замовник (відповідач) зобов’язався надати генпідряднику будівельний майданчик для будівництва будинку, проектно-кошторисну документацію, прийняти будинок у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Пунктом 3.1. Договору сторонами погоджено умови розподілу приміщень банку, будівництво якого буде фактично профінансоване пайовиком, здійснюватиметься таким чином: пайовику належатиме 80 відсотків приміщень будинку (частка пайовика), а замовнику належатиме 20 відсотків приміщень будинку (частка замовника).

Розділом 7 укладеного Договору № 39 встановлено інші обов’язки сторін, серед яких, зокрема, обов’язок замовника щодо укладення з Київською міською радою договору оренди земельної ділянки для будівництва будинку; передачі генпідряднику по акту будівельного майданчика для будівництва будинку; забезпечення одержання вихідних даних на проектування, розробку і узгодження проекту, замовлення та виконання робочої документації будівництва, вирішення та узгодження з місцевими органами влади питання, що пов’язані з будівництвом будинку та своєчасним наданням всіх необхідних дозволів згідно з встановленим законодавством України порядком та отриманням комплексного висновку державної інвестиційної експертизи; обов'язок пайовика забезпечити у повному обсязі фінансування будинку згідно з умовами цього договору; обов’язок генпідрядника щодо якісного та своєчасного виконання всіх робіт з будівництва будинку.

Орієнтовний термін введення будинку в експлуатацію становить 60 місяців з моменту укладення даного Договору (п.10.1. договору)

15 грудня 2005 року сторонами по справі укладено Додаткову угоду № 5 до Договору № 39 від 10 грудня 2004 року.

Пунктом 2 Додаткової угоди № 5 від 15 грудня 2005 року сторони погодили, що генпідрядник до 31 березня 2006 року передаватиме безпосередньо замовнику 27 квартир №№1, 2, 3, 4, 19, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 49, 50, 51, 52, 60, 68, 69, 70, 71 та 72 загальною площею 1 864,6 квадратного метра, розташованих у м. Чернігові (будівельна адреса: м. Чернігів, вул. Бєлова, 25-А, поштова адреса: м. Чернігів, вул. Бєлова, 29) для безквартирних військовослужбовців гарнізону міста Чернігів, в рахунок збільшення частки пайовика згідно з п. 3.7. Договору.

Відповідно до п.3 Додаткової угоди №5 від 15 грудня 2005 року у випадку невиконання замовником до 31-го березня 2006р. свого обов’язку щодо оформлення документів на землекористування (укладення з Київською міською радою договору оренди земельної ділянки для будівництва будинку за Договором) пайовик або генпідрядник вправі вимагати від замовника відшкодування на його користь збитків за таке невиконання, загальний розмір яких не може бути меншим суми, яка вираховується із розрахунку 2 950 гривень за кожен квадратний метр загальної площі квартир, переданих згідно з цією Додатковою угодою, що становить загальну суму не менше 5 500 570, 00 грн.

Згідно з п. 4 Додаткової угоди №5 відшкодування збитків, зазначених у пункті 3 цієї Додаткової угоди, здійснюється замовником не пізніше 30-го червня 2006р. шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок генпідрядника. У випадку прострочення замовником зазначеного у цьому пункті платежу, загальна сума коштів, зазначена у п. 3 цієї Додаткової угоди, має бути не пізніше 05-го липня 2006р. переглянута сторонами. У випадку відмови замовника від перегляду розміру такої суми, він зобов’язаний буде сплатити додатково на користь генпідрядника пеню у розмірі 1 (одного) відсотка за кожен день несплати, починаючи з 05-го липня 2006р., від суми у розмірі 5 500 570,00 грн.

Пунктом 5 Додаткової угоди №5 сторони погодили, що у випадку здійснення замовником повної та своєчасної оплати згідно з пунктом 4 цієї Додаткової угоди, частка пайовика за Договором (підпункт 3.1.1. пункту 3.1. цього Договору) не збільшуватиметься на площу квартир, переданих генпідряднику замовнику згідно з цією Додатковою угодою, та оплачених замовником.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили з того, що заявлена до стягнення сума є збитками, а для відшкодування збитків можливе за наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків та причинний зв’язок між порушенням права та збитками. Умовою настання відповідальності, в тому числі у вигляді відшкодування збитків, є безпосередня вина особи, яка заподіяла збитки. А також, зазначив, що 24 листопада 2005 року Київською міською радою було прийнято рішення № 432/2893 "Про передачу земельної ділянки Державному підприємству "Управління капітального будівництва та інвестицій" для будівництва житлового комплексу з об'єктами соціальної інфраструктури на вул. Народного ополчення, 3 у Солом'янському районі м.Києва".

Однак, колегія суддів Вищого господарського суду України не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.

Поза увагою судів попередніх інстанцій залишилось питання ідентифікації земельної ділянки щодо якої 24 листопада 2005 року прийнято рішення Київською міською радою, земельній ділянці яка є предметом укладеного між сторонами 10 грудня 2004 року договору, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції у відповідності до рішення № 432/2893 (ra_432023-05) "Про передачу земельної ділянки Державному підприємству "Управління капітального будівництва та інвестицій" для будівництва житлового комплексу з об'єктами соціальної інфраструктури на вул. Народного ополчення, 3 у Солом'янському районі м.Києва" розмір земельної ділянки становить 5,8 га, а в договорі №39 про пайову участь у будівництві та будівництво житлового будинку від 10 грудня 2004 року мова йде про земельну ділянку розміром 2,21 га.

Крім того, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилось питання виконання сторонами п. 2 Додаткової угоди №5, а саме судами не досліджувався факт передачі позивачем квартир у місті Чернігові відповідачу, їх вартість та порядок розрахунків за отриманні квартири. Оскільки саме не виконання сторонами умов договору в частині укладання з Київською міською радою договору оренди земельної ділянки для будівництва будинку за договором тягне за собою відшкодування збитків, які вираховуються з розрахунку вартості загальної площі переданих квартир.

Враховуючи те, що у касаційній інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи у суді першої інстанції за винятком процесуальних дій, пов'язаних із встановленням обставин справи та їх доказуванням, прийняті у справі рішення та постанова не відповідають нормам чинного законодавства і тому підлягає скасуванню, а справа –передачі на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Під час нового розгляду справи суду слід врахувати наведене та встановити чи відповідачем отримано дозвіл (укладено договір) на оренду земельної ділянки визначеної договором від 10 грудня 2004 року. Також, необхідно з'ясувати чи місце розташування вищезазначеної земельної ділянки відповідає земельній ділянці визначеній рішенням № 432/2893 (ra_432023-05) "Про передачу земельної ділянки Державному підприємству "Управління капітального будівництва та інвестицій" для будівництва житлового комплексу з об'єктами соціальної інфраструктури на вул. Народного ополчення, 3 у Солом'янському районі м.Києва".

Також, суду необхідно встановити чи позивачем виконано п. 2 Додаткової угоди №5 до договору від 10 грудня 2004 року, а саме чи передані позивачем квартир у місті Чернігові відповідачу, якщо передані, то у якій кількості та якої загальної площі.

Щодо зустрічних позовних вимог, то колегія суддів Вищого господарського суду України, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність –це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Стаття 257 Цивільного кодексу України визначає, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з ч.1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Додаткова угода №5 укладена Державним підприємством "Управління капітального будівництва та інвестицій", Закритим акціонерним товариством "Фінансова компанія "Сантанна", Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар" 15 грудня 2005 року, саме з дати укладення додаткової угоди № 5 починається відлік строку позовної давності за вимогою про визнання недійсними пунктів даної угоди та закінчується 16 грудня 2008року.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач за зустрічним позовом звернувся до суду з даною зустрічної позовною заявою 11 серпня 2010 року, тобто з пропуском встановленого ст. 257 ЦК України строку позовної давності.

Відповідно до ч. 3, ч. 4 Цивільного кодексу України (435-15) позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Оскільки, що відповідачем за зустрічним позовом та третьою особою-1 було заявлено під час розгляду справи у місцевому суді про застосування строку позовної давності по заявленій зустрічній позовній вимозі, а також враховуючи пропущення позивачем за зустрічним позовом строку позовної давності, то суди дійшли правильного висновку щодо відмови у задоволенні зустрічного позову на підставі ч. 3, ч. 4 Цивільного кодексу України (435-15) .

У відповідності до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

На підставі наведеного вище і керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Антар" задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 18 листопада 2010 року та рішення господарського суду міста Києва від 16 вересня 2010 року скасувати частково.

3. Справу № 21/67 в частині розгляду первісного позову передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

4. В іншій частині постанову Київського апеляційного господарського суду від 18 листопада 2010 року та рішення господарського суду міста Києва від 16 вересня 2010 року залишити без змін.