Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого, судді Кузьменка М.В.,

судді Васищака І.М.,

судді Палій В.М.,

розглянувши касаційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Триплекс"

на рішення господарського суду Донецької області від 02.12.2009р. та

постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.02.2010р.

у справі №3/180

за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми "Триплекс"

до Приватного підприємства "Багатогалузеве об'єднання "ДОМ"

3-тя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецькенергоремонт"

про стягнення основного боргу у розмірі 56 652,02 грн., 3% річних у розмірі

716,08 грн., пені у розмірі 895,10 грн.,

та зустрічним позовом Приватного підприємства "Багатогалузеве об'єднання "ДОМ"

до Приватної виробничо-комерційної фірми "Триплекс"

про стягнення неотриманого прибутку у розмірі 63 629,38 грн.

за участю представників сторін:

від ПВКФ "Триплекс": не з'явився,

від ПП "Багатогалузеве об'єднання "ДОМ": Доманова Т.А. –довіреність від 01.08.09

від ТОВ "Донецькенергоремонт": не з'явився,

Приватна виробничо-комерційна фірма "Триплекс" звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до ПП "Багатогалузеве об'єднання "ДОМ" і просила суд стягнути з останнього 56 652,02 грн. боргу, 895,10 грн. пені та 716,08 грн. 3% річних.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем свого зобов'язання за договором підряду №2/03/07 від 29.03.2007р. щодо оплати виконаних робіт у лютому, березні 2008 року.

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач посилається на те, що на порушення умов договору позивач не виконав той обсяг робіт, який зазначений в актах за спірний період, та зазначає, що ці роботи були виконані позивачем на виконання іншого договору, укладеного між позивачем та ТОВ "Донецькенергоремонт" (третя особа), яке є безпосереднім замовником підрядних робіт.

Поряд з цим, відповідач звернувся до позивача із зустрічним позовом і просив суд стягнути з останнього 63 629,38 грн. збитків у вигляді не отриманого прибутку, завданих укладеним між ПВКФ "Триплекс" та ТОВ "Донецькенергоремонт" договором підряду (т.2, а.с.77).

Рішенням господарського суду Донецької області від 02.12.2009р. (суддя Гассій О.В.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 23.02.2010р. (головуючий, суддя Діброва Г.І, судді Стойко О.В., Шевкова Т.А.), у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено з мотивів не доведення позивачем за первісним позовом факту виконання ним підрядних робіт та позивачем за зустрічним позовом –наявності всіх складових елементів, які є підставою для стягнення збитків, зокрема розміру завданих збитків.

Не погоджуючись з вказаними рішенням та постановою, позивач за первісним позовом –ПВКФ "Триплекс" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить суд їх скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову, як такі, що ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення первісного позову у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.03.2007р. між сторонами укладено договір підряду №2/03/07 разом з додатковою угодою №1 від 25.12.2007р. до нього, за умовами якого відповідач (замовник) доручає, а позивач (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати в порядку та на умовах договору роботу з реконструкції котлоагрегату ТП-150 станційний №2 ЦЕВС ЗАТ "ММЗ", а саме: виконати роботи по розробці обмурування та ізоляції котла; виконати вогнетривкі роботи по обмуруванню котлу та установці ізоляції в строки з 05.04.2007р. по 31.12.2008р. (згідно додаткової угоди №1 від 25.12.2007р. до договору).

Пунктом 4.2 договору встановлено, що оплата виконаних підрядником робіт здійснюється протягом 30 днів від дати підписання сторонами Акту КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт, який згідно п.5 договору складається підрядником, на підставі наданих підрядником рахунків та податкових накладних.

У випадку, якщо при прийманні підрядних робіт будуть виявленні недоліки, які виникли з вини підрядника, сторони оформлюють дефектний акт. При цьому, замовник не підписує Акт КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт та затримує оплату цих робіт поки підрядник не усуне визначені недоліки у визначені дефектним актом строки.

На виконання п.5 договору підряду, 07.05.2008р. позивачем були направлені відповідачу Акти приймання виконаних робіт та довідки вартості робіт за лютий, березень 2008 р. (т.1, а.с.55, т.2, а.с.109-113), що сторонами не заперечується.

Між тим, вказані акти відповідач не підписав з мотивів не прийняття робіт безпосереднім замовником - ТОВ "Донецькенергоремонт" у зв'язку з тим, що ці роботи були виконані не у повному обсязі. Тому виконані позивачем у спірний період роботи відповідач не оплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, послався на відсутність та недоведеність позивачем факту виконання ним робіт, оскільки акти виконаних робіт за спірний період відповідачем не підписані.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком судів з огляду на таке.

Судами встановлено, що 12.04.2007 р. між ТОВ "Донецькенергоремонт" (третя особа) та відповідачем був укладений договір підряду №117/07, за умовами якого, ТОВ "Донецькенергоремонт" (замовник) доручає, а відповідач (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати в порядку та на умовах договору роботу з реконструкції котлоагрегату ТП-150 станційний №2 ЦЕВС ЗАТ "ММЗ", а саме: виконати обмуровочні роботи відповідно до умов договору (т.3 а.с.96).

Пояснення сторін та третьої особи у справі свідчать про те, що на виконання вказаного договору підряду, між позивачем та відповідачем був укладений договір підряду №2/03/07 від 29.03.2007р., оплата за яким є предметом позову.

Вирішуючи даний спір по суті заявлених вимог, суди двох інстанцій помилково не звернули уваги на те, що предметом обох договорів підряду, є виконання робіт з реконструкції одного і того ж котлоагрегату, а саме: ТП-150 станційний №2 ЦЕВС ЗАТ "ММЗ", а також на те, що прийняттю робіт за договором підряду №117/07 від 12.04.2007р. передувало прийняття цих робіт за договором підряду №2/03/07 від 29.03.2007р. (який є предметом спору).

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно 838 ЦК України (435-15) , підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушення договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Під час розгляду даної справи по суті заявлених вимог, суди двох інстанцій не надали належної правової оцінки усім умовам договору у їх сукупності, та не з'ясували, яким чином ці умови договору регулюють порядок прийняття виконаних підрядних робіт, враховуючи, що договір є обов'язковим для виконання сторонами і зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до його умов (ст.ст. 526, 629 ЦК України).

Так, судами не було надано належної правової оцінки тому, що спірні відносини між сторонами регулюються укладеним договором підряду №2/03/07 від 29.03.2007р., який за своєю правовою природою є договором субпідряду і є підставою для виникнення у його сторін прав і обов’язків, визначених ним.

В силу ст. 528 ЦК України, в иконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

Тому, висновок судів про те, що первісні позовні вимоги спростовуються викладеними відповідачем у своїх запереченнях на позов обставинами (т.1, а.с.48, 132, т.3, а.с.52), які ґрунтуються на укладеному між ним та ТОВ "Донецькенергоремонт" договору підряду, зокрема, щодо не прийняття останнім підрядних робіт, є безпідставними та такими, що не відповідають вимогам закону.

Відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підряднику. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Стаття 882 ЦК України передбачає, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п.8.3 договору підряду №2/03/07 від 29.03.2007р., замовник зобов'язаний протягом 3-х днів оглянути виконану підрядником роботу, прийняти її та підписати Акти КБ-2в, а в випадку виявлення допущених в роботі відступів від умов договору, негайно заявити про це підряднику. У випадку наявності між сторонами спору про недоліки виконаних робіт, за вимогою однієї із сторін призначається експертиза (п.8.5 договору).

Проте, ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції на зазначені норми закону та умови договору уваги не звернули. Не встановивши обґрунтованості відмови відповідача від підписання актів приймання виконаних робіт, суди дійшли передчасного висновку про те, що не підписання відповідачем актів є свідченням не виконаних позивачем у лютому, березні 2008р. підрядних робіт.

Не було надано судами належну правову оцінку й доводам позивача про те, що спірні роботи ним виконані, оскільки їх відсутність унеможливила б у подальшому, експлуатацію котла, що підтверджено Повідомленням судового експерта Донецького науково-дослідного інституту про неможливість надання експертного висновку (т.3, а.с.9), та прийняття цих робіт ТОВ "Донецькенергоремонт" (як замовником) шляхом підписання відповідних актів між ним та відповідачем (як підрядником) за договором підряду №117/07 від 12.04.2007р.

Встановивши відмінність найменування робіт, вказаних в актах за лютий, березень 2008 р., підписаних між ТОВ "Донецькенергоремонт" (як замовником) та відповідачем (як підрядником) за договором підряду №117/07 від 12.04.2007р. та в актах за цей період, наданих позивачем відповідачу за договором підряду №2/03/07 від 29.03.2007р., суди не звернули увагу на тотожність деяких виконаних робіт, зокрема по позиціях №п/п8,10-20,27,29-41 в акті по договору підряду №117/07 від 12.04.2007р. (т.1, а.с.79) та №п/п1-26 в акті по спірному договору підряду №2/03/07 від 29.03.2007р. (т.2, а.с.109).

Враховуючи, що суди двох інстанцій не використали у повному обсязі свої повноваження, передбачені процесуальним законом щодо повного та всебічного з’ясування обставин справи, пов’язаних з предметом доказування у даній справі, ухвалені у справі рішення та постанова підлягають скасуванню в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимогах з направленням справи в цій частині на новий розгляд.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення 63 629,38 грн. збитків (не отриманого прибутку), то колегія суддів погоджується з висновком судів про відсутність правових та фактичних підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Згідно ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміють, зокрема не одержані управненою особою доходи, які вона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Згідно ч.1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов’язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

В силу ч.2 ст. 22 ЦК України, під збитками розуміються витрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

За загальним правилом збитки –це об’єктивне зменшення будь-яких майнових благ, яке пов’язане з утиском його інтересів як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах тощо.

Так, притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності.

Одним з елементів складу цивільного правопорушення, який вимагається законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, є об’єктивна сторона, яку утворюють: наявність збитків у майновій сфері кредитора; протиправні дії, які виражені у невиконанні або неналежному виконанні боржником взятого на себе зобов’язання; причинний зв’язок між протиправними діями боржника та збитками.

Важливим елементом об’єктивної сторони правопорушення є причинний зв’язок між збитками, які виникли у кредитора, та протиправними діями боржника, які виражені у порушенні ним взятих на себе зобов’язань.

При цьому, не одержаними доходами є така втрата кредитором очікуваного збільшення (приросту) у майні, які ґрунтуються на точних даних, безспірно підтверджуючих можливість одержання ним грошових сум або інших цінностей, як би зобов’язання було виконано боржником. Тобто, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Під час визначення не одержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються вжиті кредитором заходи для їх одержання і здійснені з цією метою приготування.

Проте, в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували можливість реального та неминучого одержання позивачем за зустрічним позовом доходів у разі виконання умов договору підряду, а також докази того, що останній вживав будь-яких заходів для одержання цих доходів.

Тим більше, що позивач за зустрічним позовом –ПП "Багатогалузеве об'єднання "Дом" не є безпосереднім замовником підрядних робіт, що свідчить про відсутність вини ПВКФ "Триплекс" у тому, що він не отримав запланованих доходів від ТОВ "Донецькенергоремонт" (як замовника робіт), який на власний розсуд обирає підрядника.

Керуючись ст.ст. 125, 129 Конституції України, ст.ст.1115, 1117, 1119-11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , колегія суддів

1. Касаційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Триплекс" задовольнити частково.

2. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.02.2010р. у справі №3/180 щодо залишення без змін рішення господарського суду Донецької області від 02.12.2009р. в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати.

3. В скасованій частині справу направити на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

4. В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 02.12.2009р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.02.2010р. у справі №3/180 залишити без змін.

постанова касаційному оскарженню не підлягає.