Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників:

Ухвалою від 19.03.2009 р. колегією суддів Вищого господарського суду у складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді Волковицька Н.О., Рогач Л.І., касаційна скарга була прийнята до провадження та призначена до розгляду на 14.04.2009 р.

У зв'зку із відрядженням судді Рогач Л.І., у судовому засіданні 14.04.2009р. справа розглядалась по суті колегією суддів Вищого господарського суду України у складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді Волковицька Н.О., Гоголь Т.Г., утвореному розпорядженням Заступника Голови Вищого господарського суду України від 13.04.2009 р.

Про вказані обставини представників сторін було повідомлено на початку судового засідання 14.04.2009 р.

Відводів складу колегії суддів не заявлено.

У вересні 2008 р. ВАТ "Кіровоградське будівельно –монтажне управління № 5" (далі –ВАТ "КБМУ № 5") звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовом до Державного підприємства "Дирекція підприємства, що будується на базі Новокостянтинівського родовища уранових руд (далі - ДП "Дирекція") про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 1982756, 40 грн. (з урахуванням останніх уточнень до позовної заяви том 3 а.с. 73).

Позовні вимоги, з посиланням на приписи статей 525, 526, 626, 629, 837 Цивільного кодексу України, обґрунтовані тим, що відповідачем порушуються умови договору генерального підряду від 07.04.2006 р. щодо проведення проміжних платежів за виконанні позивачем роботи.

У відзиві на позовну заяву ДП "Дирекція" просило відмовити у її задоволенні з огляду на те, що позивачем не додано обґрунтованого розрахунку заборгованості, сума не підтверджена документально, а також не враховано невикористані суми авансу, що були передані позивачу.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2008 р. (суддя (Баранець О.М.) позовні вимоги задоволені в повному обсязі, стягнуто з ДП "Дирекція" на користь ВАТ "КБМУ № 5" заборгованість в сумі 1982756, 40 грн., з огляду на обґрунтованість позовних вимог.

За апеляційною скаргою ДП "Дирекція" Дніпропетровський апеляційний господарський суд (судді: Голяшкін О.В., Білецька Л.М., Науменко І.М.) переглянувши рішення господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2008 р. в апеляційному порядку, постановою від 22.12.2008 р. скасував його, у задоволенні позовних вимог відмовив.

Суд апеляційної інстанції, зокрема, дійшов висновку, що відсутність у договорі генерального підряду від 07.04.2006 р. норми повернення підрядником суми невикористаного авансу не може слугувати підставою звільнення його від виконання вказаного обов’язку, а оскільки обов’язок виконання підрядником зобов’язання з повернення авансів та право замовника на відмову від виконання зобов’язання з подальшого фінансування встановлені законом, відповідач правомірно і обґрунтовано відмовився від виконання зобов’язань з подальшого фінансування незважаючи на те, що таке право замовника в тексті договору зафіксовано.

ВАТ "КБМУ № 5" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.12.2008 р., а рішення господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2008 р. залишити без змін, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням та неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заявник вважає, що умовами генерального підряду не передбачено, що повернення авансових платежів по всім додатковим угодам є необхідною умовою для виконання замовником свого обов’язку щодо оплати фактично виконаних будівельно –монтажних робіт.

У відзиві на касаційну скаргу ДП "Дирекція"просило відмовити у її задоволенні та залишити без змін постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.12.2008 р.

Заслухавши доповідь судді –доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції, 07.04.2006 р. між ВАТ "КБМУ № 5" та ДП "Дирекція" було укладено договір генерального підряду, за умовами якого замовник доручає та оплачує, а підрядник виконує генеральне будівництво підприємства на базі Новокостянтинівського родовища уранових руд у відповідності до проектно –кошторисної документації, що є невід’ємною частиною договору.

Пунктом 1.2 договору сторони передбачили, що підрядник в межах динамічної договірної ціни зобов’язувався виконати власними та залученими силами всі передбачені проектом роботи, а тому числі поставку технологічного обладнання, та передати підприємство відповідачу.

У 2008 році сторонами укладено 35 додаткових угод, якими визначені обсяги та вартість робіт по об’єктам. Строк закінчення визначених робіт сторонами встановлений до 31.12.2008 р.

Відповідно до пункту 13.3 договору від 07.04.2006 р. замовник здійснює щомісяця проміжкові виплати підряднику за виконані обсяги робіт і поставлене обладнання на підставі відповідних актів і довідок за звітний місяць, підписаних уповноваженими представниками сторін.

Оплата здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника протягом 5 календарних днів після підписання документів, передбачених пунктом 13.3 (пункт 13.5 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є вимога ВАТ "КБМУ № 5" про стягнення заборгованості в сумі 1982756, 40 грн. за умовами договору генерального підряду від 07.04.2006 р. щодо проведення проміжних платежів за виконанні позивачем роботи.

Під час здійснення апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було встановлено, що пунктом 13.6 договору сторони встановили, що замовник перераховує підряднику аванс в розмірі 30 % договірної ціни, визначеної в пункті 2.4 договору, протягом 10 днів з моменту підписання відповідних додаткових угод.

Згідно із пунктом 2.4 щорічна вартість робіт, доручених для виконання підряднику розраховується виходячи із розмірів фінансування та обсягів на поточний рік згідно ДБН Д.1.1-2000 і відображується в додаткових угодах до договору.

На виконання умов договору відповідачем –ДП "Дирекція" перераховано на користь позивача аванс у сумі 34467549, 50 грн. З отриманих авансів за тринадцятими угодами підрядником по закінченні тримісячного терміну погашено лише 28 422 756 грн. Загальна сума невикористаних авансів станом на 18.09.2008 р. становить 3 458 814грн.

ДП "Дирекція" є державним підприємством, фінансування якого проводиться виключно з державного бюджету України: згідно із кодом № 1101080 Заходи з реалізації Комплексної програми створення ядерно –паливного циклу в Україні та Державної програми приведення небезпечних об'єктів виробничого об'єднання "Придніпровський хімічний завод" в екологічно безпечний стан і забезпечення захисту населення від шкідливого впливу іонізуючого випромінювання (Додаток № 3 до розділу 1 Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (107-17) Розділ видатків Державного бюджету України на 2008 рік), і неповернуті аванси є державними коштами.

Порядок державного фінансування капітального будівництва, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1764 (1764-2001-п) , є спеціальним нормативно –правовим актом в галузі капітального будівництва за державні кошти, яка в тому числі уточнює та визначає порядок фінансових розрахунків між сторонами договору генерального підряду, покладає на сторони цивільно –правові обов'язки.

Відповідно до пункту 3 Порядок є обов'язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

Пунктом 19 вказаного Порядку передбачено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором. Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов’язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Крім того, відповідно до пункту 7 Порядку видатки на капітальне будівництво за рахунок державних капітальних вкладень здійснюють органи Державного казначейства.

Згідно із абзацем 12.3 Порядку обслуговування державного бюджету за видатками та операціями з надання та повернення кредитів, наданих за рахунок коштів державного бюджету, затверджених наказом Державного казначейства України № 89 від 25.05.2004 р. (z0716-04) , за умови проведеного авансування, наступний платіж здійснюється лише після надання розпорядником бюджетних коштів до органу Державного казначейства України документів, що підтверджують отримання товарів, робіт/послуг за договором, згідно з умовами яких було здійснене авансування.

Здійснення авансування у розмірі 30 % договірної ціни передбачено пунктом 13.6 договору генерального підряду в редакції від 07.04.2006 р. Неподання документів, що підтверджують отримання товарів (робіт/послуг) за договором, є підставою для неприйняття платіжного доручення до виконання органом Державного казначейства України (пункт 12.7 Порядку).

Відповідно до пункту 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 (668-2005-п) серед інших обов'язків підрядника в капітальному будівництві в тому числі зазначено обов'язок виконувати належним чином інші зобов'язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України (436-15) та іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За приписами статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог —відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 525 цього ж кодексу передбачено, що одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що попередня оплата товару регулюється статтею 693 Цивільного кодексу України. Згідно з приписами частин 2 пункту 1 цієї норми у разі невиконання покупцем обов’язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу, тобто положення при виконанні зустрічних зобов’язань.

Відповідно до пункту 3 статті 538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов’язанні свого обов’язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов’язку у встановлений строк або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі.

Таким чином, наслідком невиконання покупцем в даному випадку своїх зобов’язань з попередньої оплати товару можуть бути лише дії постачальника, які стосуються збереження частково своїх договірних зобов’язань (в межах часткової оплати) або відмови від виконання зобов’язань з поверненням отриманих коштів.

При попередній оплаті за договором поставки чинне законодавство не надає право постачальнику вимагати від іншої сторони виконання грошового зобов’язання, оскільки в цьому випадку порушувався б принцип вільного волевиявлення сторін при укладенні угоди (пункт 3 статті 203 Цивільного кодексу України).

Вказане було обґрунтовано прийнято до уваги судом апеляційної інстанції під час здійснення апеляційного провадження.

Позивачем зобов’язання з повернення сум невикористаних авансів не виконані, станом на 04.09.2008 р. заборгованість позивача з повернення невикористаних авансів складала 3458841, 40 грн.

Враховуючи те, що позивачем ВАТ "КБМУ № 5" зобов’язання з повернення невикористаних протягом трьохмісячного терміну авансових платежів не виконано, ДП "Дирекція" правомірно відмовився від виконання зобов’язання з подальшого фінансування будівництва, а відсутність у договорі генерального підряду від 07.04.2006 р. умови щодо повернення підрядником суми невикористаного авансу не є підставою для звільнення його від виконання вказаного обов’язку, оскільки такий обов’язок встановлений законом.

А тому, беручи до уваги встановлені під час здійснення апеляційного провадження обставини, судова колегія вважає правомірним висновок Дніпропетровського апеляційного господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Викладені у касаційній скарзі доводи заявника, судова колегія вважає непереконливими та такими, що зводяться до оцінки доказів у справі, розгляд яких за приписами статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України виходить за межі повноважень касаційної інстанції, а також такими, що спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи викладене, касаційна інстанція вважає прийняту у справі постанову такою, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, підстав для її зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись пунктом 1 статті 111-9, статтями 111-5, 111-10, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.12.2008 у справі № 6/147 господарського суду Кіровоградської області залишити без змін, а касаційну скаргу ВАТ "КБМУ № 5" - без задоволення.