809/507/17 Про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі в органах Державної фіскальної служби, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - 12.12.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 травня 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Остап'юк С. В., суддів: Біньковської Н. В., Матюляк Я. П., та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Кушнерика М. П., суддів: Мікули О. І., Ніколіна В. В.

І. Суть спору

1. У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) про визнання незаконним та скасування наказу № 474-о від 06 березня 2017 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. В мотивування позову зазначає, що відповідачем в порушення вимог статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) видано наказ № 474-о від 06 березня 2017 року, відповідно до якого звільнено з 10 березня 2017 року з посади заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській області та податкової міліції ДФС України в запас (з поставкою на військовий облік).

2.1. Вважаючи наказ 474-о від 06 березня 2017 року протиправним, оскільки в день звільнення позивач перебував на лікарняному, ОСОБА_1 з метою захисту своїх прав звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (Положення № 114), та пункту 7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року за № 236 (236-2014-п) , у зв'язку із зміною організаційної структури та скорочення штату відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, в.о. Голови ДФС України Проданом М. В. видано наказ від 06 березня 2017 року № 474-о, яким звільнено з 10 березня 2017 року підполковника податкової міліції ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській області та податкової міліції ДФС України в запас (з поставкою на військовий облік) за пунктом 64 "г" Положення № 114 (через скорочення штатів) при відсутності можливості подальшого використання на службі.

4. Підставою для звільнення позивача із займаної посади слугувало попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 28 грудня 2016 року, додаток до попередження про наступне вивільнення від 06 березня 2017 року № 1, лист ГУ ДФС в Івано-Франківській області від 06 березня 2017 року № 829/8/09-19-04-31, наказ ГУ ДФС в Івано-Франківській області від 20 грудня 2016 року за № 1335 "Про введення в дію змін до організаційної структури та штатного розпису ГУ ДФС в Івано-Франківській області".

5. 09 березня 2017 року в. о. начальника Головного управління ДФС в Івано-Франківській області видано наказ № 76-о "Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України", пунктом 1 якого звільнено позивача з посади та податкової міліції ДФС України в запас (з поставкою на військовий облік) за пунктом 64 "г" Положення № 114, через скорочення штатів.

6. Листом в. о. начальника Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України від 09 березня 2017 року № 3234/с/99-99-22-06-14 повідомлено позивача про його звільнення із займаної посади з 10 березня 2016 року та запропоновано прибути до ДФС України для ознайомлення з наведеним наказом ДФС України від 06 березня 2017 року № 474-о та отримання трудової книжки.

7. Так, 10 березня 2017 року о 16:06 год. позивач ознайомлений з наказом № 474-о від 06 березня 2017 року, про що свідчить відповідний підпис, який міститься на зворотному боці наказу ГУ ДФС в Івано-Франківській області № 76-о від 09 березня 2017 року "Про оголошення наказу ДФС України".

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

8. Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року, в позові відмовлено.

9. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що 10 березня 2017 року ОСОБА_1 перебував на робочому місці та цього дня листок непрацездатності йому не видавався, а відтак відповідачем не було порушено вимоги частини третьої статті 40 КЗпП України, що, в свою чергу, свідчить про правомірність оскаржуваного наказу та відсутність підстав для поновлення позивача на посаді.

10. Таку позицію Івано-Франківського окружного адміністративного суду підтримав і Львівський апеляційний адміністративний суд, який здійснив перегляд цієї справи.

IV. Касаційне оскарження

11. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

12. Свою касаційну скаргу мотивує тим, що судами попередніх інстанцій взагалі не досліджувалось питання про правомірність скорочення посади, яку обіймав позивач. Крім того не з'ясованим залишилось питання щодо наявності вакантних посад, як рівнозначних, так і нижчих посад, а також відсутні докази щодо пропонування позивачу таких посад.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

13. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

14. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

15. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

19. Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України (322-08) .

20. За змістом статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.

20.1. Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

20.2. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

21. Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

21.1. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (3551-12) ;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

21.2. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

22. У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

23. За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.

24. Порядок та умови проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ регламентується Положенням № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв'язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

25. Пунктом 64 "г" Положення № 114 обумовлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

26. Приписами частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

27. За змістом статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

VI. Позиція Верховного Суду

28. Зі змісту позовної заяви вбачається, що ОСОБА_1 свої позовні вимоги мотивує лише тим, що у період з 10 березня 2017 року до 17 березня 2017 року він перебував на лікарняному, на підтвердження чого долучив до матеріалів справи листок непрацездатності серії АДД № 446192, виданий Рогатинською центральною районною поліклінікою.

29. Водночас, судами попередніх інстанцій встановлено, що 10 березня 2017 року позивач знаходився з 09:00 год. до закінчення робочого дня на робочому місці, що підтверджується табелем обліку використання робочого часу працівників відділу внутрішньої безпеки ГУ ДФС в Івано-Франківській області за березень 2017 року та рапортом старшого оперуповноваженого з ОВС відділу внутрішньої безпеки ГУ ДФС майора податкової міліції Дмітрієва В. А.

30. Крім того, згідно з пояснень лікаря-невролога Рогатинської центральної районної поліклініки Рихневич Н. С., наданих 27 квітня 2017 року відділу внутрішньої безпеки ГУ ДФС в Івано-Франківській області, ОСОБА_1 звертався до неї за медичною допомогою 13 березня 2017 року.

31. Таким чином суди попередніх інстанцій критично оцінили наданий ОСОБА_1 листок непрацездатності, виходячи з прямого умислу позивача на ухилення від звільнення, у зв'язку з чим дійшли висновку про відмову в позові.

32. В свою чергу, Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до оскаржуваного наказу підполковника податкової міліції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за пунктом 64 "г" Положення № 114, через скорочення штатів.

33. Виходячи з положень статті 40 КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.

34. При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

35. З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

36. Водночас, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

37. За змістом пункту 64 "г" Положення № 114 звільнення у зв'язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

38. При цьому слід зазначити, що з урахуванням положень статті 42 КЗпП України, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

39. Таким чином, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

40. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

41. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

42. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

43. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

44. Зі змісту оскаржуваних судових рішень та матеріалів справи вбачається, що суди залишили поза увагою зазначене питання, не з'ясували чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі та чи здійснювався роботодавцем відповідний порівняльний аналіз, вказавши при цьому лише те, що процедуру скорочення штатів сам позивач не оскаржував.

45. Однак, викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами попередніх інстанцій принципу офіційного з'ясування всіх обставин справи, який, насамперед, закріплено частиною четвертою статті 9 КАС України, за приписами якого суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

46. Аналогічне положення містилось у частині четвертій статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції до 15 грудня 2017 року.

47. За таких обставин, в порушення вимог статті 242 КАС України щодо законності та обґрунтованості судового рішення судами не з'ясовано дотримання відповідачем при звільненні позивача гарантій, передбачених КЗпП України (322-08) , зокрема вимог статті 49-2 цього Кодексу, в частині чи була можливість перевести позивача на іншу посаду, чи були у відповідача вакантні посади, які б міг зайняти позивач, чи пропонували позивачу вакантні посади.

48. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

49. При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

50. Враховуючи викладене, судами першої та апеляційної інстанцій не з'ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.

51. При встановленні наведених фактів судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.

52. За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 3, 260, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 травня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.