Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Казенне підприємство "Кіровгеологія", від імені якого діє Геологорозвідувальна експедиція № 37 казенного підприємства "Кіровгеологія", 28.01.2008р. звернулось до господарського суду з позовом про врегулювання розбіжностей по договору № 1050 про взаємовідносини підприємства зв'язку МТфЗЗК ВАТ "Укртелеком" і власником відомчої телефонної мережі КП "Кіровгеологія" від 01.01.2008р., а саме прийняти та затвердити в редакції позивача пункти вказаного договору відповідно до прохальної частини позову.

Свої вимоги позивач обґрунтував положеннями пункту 7 статті 181, статтями 20, 179, 184, 187 Господарського кодексу України, статтями 13, 16 Цивільного кодексу України, статтею 63 Закону України "Про телекомунікації", пунктом 10 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, вказавши, що відповідно до вказаних вище норм законодавства умовою надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором телекомунікацій та споживачем телекомунікаційних послуг, тобто, укладення даного договору є обов'язковим для сторін, а тому спір про врегулювання розбіжностей підлягає вирішенню судом.

В підтвердження правомірності позовних вимог позивач послався на відповідність запропонованої ним редакції договору типовому договору, затвердженому Наказом Головного управління з питань радіочастот при Кабінеті Міністрів України № 39 від 05.09.1995р. "Про затвердження Правил взаємодії місцевих телефонних мереж загального користування з місцевими телефонними мережами відомств та інших власників" (z0336-95) , з урахуванням вимог чинного законодавства та взаємовідносин сторін; натомість зазначив, що пропозиції відповідача суперечать вказаним Правилам.

Відповідач відхилив позовні вимоги повністю, вказавши, що позивачем не доведено обов'язковість укладення даного виду договорів, а відтак врегулювання розбіжностей за ним в судовому порядку; позовну заяву підписано не уповноваженою особою та направлено до суду без надання відповідачу терміну врегулювання розбіжностей в судовому порядку.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 26.05.2008р. (суддя Хилько Ю.І.) позов задоволено частково.

Відмовлено позивачу у задоволенні позовних вимог про викладення в його редакції найменування договору № 1050 "Про взаємовідносини підприємства зв'язку МТфЗЗК ВАТ "Укртелеком" і власника відомчої телефонної мережі КП "Кіровгеологія" від 01.01.2008р.

Підпункт 3.3. пункту 3 розділу 2 договору прийнято у редакції: "застосовувати комутаційне обладнання, що має сертифікат відповідності або дозвіл, виданий згідно із законодавством України, та не допускати на власній телекомунікаційній мережі використання абонентських пристроїв, які не мають сертифіката відповідності".

Підпункт 4.10 пункту 4 розділу 2 договору прийнято у редакції: "щомісяця до 5-го числа надавати Відомству інформацію про одержані за попередній місяць доходи за надані абонентам Відомства послуги міжміського та міжнародного зв'язку, послуг доступу до мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку.

Пункт 9 розділу 3 договору прийнято в редакції: "Підприємство проводить наступні платежі Відомству: протягом 10 днів з дня отримання рахунку Підприємство перераховує Відомству плату у розмірі 35% від одержаних тарифних доходів за надані абонентам Відомства послуги міжміського та міжнародного зв'язку, послуг доступу до мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку.

Пункт 13.1 пункту 13 розділу 4 Інші санкції прийнято в редакції: "За порушення Підприємством зобов'язань, передбачених пунктом 4.10 цього договору, останній сплачує Відомству штраф у розмірі 2000,00грн. за кожне невиконання вказаних зобов'язань".

Провадження в частині узгодження преамбули договору, пункту 1 розділу 1 "Предмет та умови договору", підпункту 3.2 пункту 3 розділу 2, підпункту 3.9 пункту 3 розділу 2, доповнення підпунктами 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 3.18 пункту 3 розділу 2, підпунктом 4.1 пункту 4 розділу 2, підпунктами 4.6, 4.7, 4.9 пункту 4 розділу 2, пунктом 7 розділу 3, пунктом 8 розділу 3, пунктом 10, підпунктами 13.2, 13.3, 13.4, 13.5, 13.6, 13.7, 13.8, 13.9 пункту 13 розділу 4, пунктом 16 розділу 5, пунктом 19 розділу 6, пунктами 19, 21, 22 розділу 7, пункту 23, 24, 25, 26, 27 розділу 8, пунктами 28, 29, 30 розділу 8, розділу 10 договору та додатку № 1 до договору припинено.

Стягнуто з відповідача на користь позивача 85, 00 грн. державного мита та 118, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Судове рішення вмотивовано обов'язковістю укладення договорів даного виду для сторін в силу прямої вказівки закону, а саме пункту 6 статті 179 Господарського кодексу України, пунктом 6 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 720 від 09.08.2005р. (720-2005-п) , статтею 63 Закону України "Про телекомунікації", Правил взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, затверджених рішенням НКРЗ № 155 (z0071-06) від 08.12.2005р.; додержанням позивачем встановленого законодавчо порядку врегулювання розбіжностей, що виникли при укладанні договору, відповідністю запропонованої позивачем редакції спірних положень договору (в задоволеній частині) приписам чинного законодавства, а саме: Правилам взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, затверджених рішенням НКРЗ № 155 (z0071-06) від 08.12.2005р., статтям 77, 230, 231 та частині 4 статті 179 Господарського кодексу України, статті 903 Цивільного кодексу України.

При цьому суд відхилив доводи відповідача, як такі, що не спростовують позовних вимог, не відповідають дійсним обставинам справи та не враховують технічних питань здійснення передбачених договором операцій.

Припинення провадження в частині позовних вимог ґрунтується на усуненні сторонами розбіжностей у цій частині, в зв'язку з чим відсутній предмет спору.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2008р. (судді: Ясир Л.О. - головуючий, Герасименко І.М., Прудніков В.В.) рішення місцевого господарського суду частково скасовано, його резолютивну частину викладено в наступній редакції:

"Найменування договору № 1050 від 01.01.08р. прийняти в редакції Казенного підприємства "Кіровгеологія" в інтересах геологорозвідувальної експедиції № 37 Казенного підприємства "Кіровгеологія".

Підпункт 3.3. пункту 3 розділу 2 –прийняти в редакції Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", від імені якого діє Центр телекомунікаційних послуг Кіровоградської філії Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком".

Підпункт 4.10 пункту 4 розділу 2, підпункт 9 розділу 3, підпункт 13.1 розділу 4 з тексту договору № 1050 від 01.01.08р. виключити".

В решті рішення залишити без змін.

З позивача на користь відповідача стягнуто 34грн. державного мита, сплаченого за розгляд апеляційної скарги, та у поворот виконання рішення припинено стягнення з відповідача 68грн. державного мита та 94,40грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

При цьому апеляційним судом зазначено, що під час розгляду апеляційної скарги сторони дійшли згоди щодо назви договору, яка прийнята в редакції позивача.

Приймаючи підпункт 3.3 пункту 3 розділу 2 договору в редакції відповідача, апеляційний господарський суд вказав, що розбіжності сторін стосуються необхідності наявності у комутаційного обладнання позивача сертифіката відповідності системи УкрСЕПРО, про що зазначено в ліцензії серії ВД № 002219 від 12.10.99р. (замінена на бланк нового зразка серії АА № 720158), виданій позивачу на момент встановлення обладнання, що використовується й на теперішній час, чи можливості застосування обладнання за наявності дозволу.

Висновок апеляційного господарського суду в цій частині ґрунтується на статті 43 Закону України "Про телекомунікації", згідно якого технічні засоби телекомунікацій повинні мати виданий у встановленому порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій; таке підтвердження здійснюється згідно із Законом України "Про підтвердження відповідності" (2406-14) .

Відхиляючи доводи позивача, апеляційна інстанція вказала, що дозвіл, на який посилається позивач, наданий йому Державним комітетом зв'язку та інформатизації України від 20.04.04р. у відповідь на конкретне звернення.

Відмовляючи у позові в частині пункту 9 розділу 3 спірного договору, апеляційний суд вказав, що редакція позивача суперечить пункту 48 Правил № 39, за яким підприємства зв'язку перераховують власникам відомчих телефонних мереж 35% від одержаних тарифних доходів при використанні підприємствами зв'язку цих мереж для забезпечення телефонним зв'язком сторонніх для відомства абонентів, а не абонентів відомства. Підпункти 4.10 пункту 4 розділу 2 та підпункт 13.1 розділу 4 в редакції позивача є пов'язаними з пункту 9 розділу 3 спірного договору в редакції позивача, тому теж підлягають виключенню.

Також апеляційний господарський суд послався на врегулювання спірного питання взаєморозрахунків сторін договором № 1050 від 03.01.06р. та додатком № 1 до нього (т.3, а.с.25-28), що є автоматично пролонгованим в силу відсутності звернення до відповідача з заявою про розірвання договору.

Не погоджуючись з висновками апеляційного господарського суду, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить залишити в силі рішення суду першої інстанції в частині прийняття підпункту 3.3. пункту 3 розділу 2 договору, підпункту 4.10 пункту 4 розділу 2 договору, пункту 9 розділу 3 договору, підпункту 13.1. пункту 13 розділу 4 договору в запропонованій ним редакції.

Скаржник посилається на порушення апеляційним господарським судом в цій частині норм матеріального та процесуального права, а саме: судом застосовано норми законодавства про обов'язкову сертифікацію окремих видів продукції, що прийняті відповідно до запровадженої в України з 1992 року державної системи сертифікації продукції; відтак судом всупереч статті 58 Конституції України надано зворотної дії в часі законодавчим актам та застосовано їх вимоги до обладнання, введеного в дію 04.11.1989 року, що призвело до прийняття неправильного судового рішення.

Відповідач направив відзив, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову апеляційної інстанції без змін з огляду на її відповідність нормам матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю –доповідача, пояснення представників сторін, присутніх у судовому засіданні, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові, колегія суддів вважає, що касаційна скар га підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати чи вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або перевіряти докази.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями та вбачається з матеріалів справи, згідно ліцензії серії АА № 720158 Державного комітету зв'язку та інформатизації України на надання послуг телефонного зв'язку (крім відомчих об'єктів) казенне підприємство "Кіровігеологія" є власником відомчої телекомунікаційної мережі та на умовах ліцензування надає послуги місцевого телефонного зв'язку в межах зв'язку подвійного призначення.

Як вбачається з пункту 27 Правил взаємодії місцевих телефонних мереж загального користування з місцевими телефонними мережами відомств та інших власників, затверджених Наказом Головного управління з питань радіочастот при Кабінеті Міністрів України № 39 від 05.09.1995р. (z0336-95) , порядок взаємодії підприємств зв'язку з відомствами передбачається договором про взаємовідносини підприємств зв'язку МТфЗЗК і власників відомчих телефонних мереж; вказаними Правилами затверджено типовий договір, умови якого відповідно до частини 4 статті 179 Господарського кодексу України можуть бути конкретизовані сторонами.

Взаємовідносини сторін щодо взаємодії їх телефонних мереж було врегульовано договором № 1050 від 13.01.2006р. про взаємовідносини підприємства зв'язку і власників відомчих телефонних мереж, укладеного на термін до 01.01.2008р.

04.12.2007р. позивач направив відповідачу, а 07.12.2007р. відповідач отримав два примірники проекту Договору про взаємовідносини підприємства зв'язку МТфЗЗК ВАТ "Укртелеком" і власника відомчої телефонної мережі КП "Кіровгеологія" № 1050 від 01.01.2008р.; 08.01.2008р. позивач отримав підписаний відповідачем договір з протоколом розбіжностей від 24.12.2007р.

17.01.2008р. позивач направив на адресу відповідача протокол узгодження розбіжностей по договору № 1050 від 01.01.2008р., відповіді на який відповідач не надав; відтак 23.01.2008р. позивач звернувся до господарського суду з позовом про врегулювання переддоговірного спору.

Відповідно до частини 5 статті 181 Господарського кодексу України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Відповідно до частини 1 статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач не оскаржує постанову апеляційного господарського суду з приводу вирішення даного переддоговірного спору в судовому порядку.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в процесі вирішення даного спору неврегульованими залишилися розбіжності щодо підпункту 3.3 пункту 3 розділу 2, підпункту 4.10 пункту 4 розділу 2, пункту 9 розділу 3, підпункту 13.1 розділу 4 договору.

Позивач запропонував пункт 9 розділу 3 договору в редакції: "Підприємство проводить наступні платежі Відомству: протягом 10 днів з дня отримання рахунку Підприємство перераховує Відомству плату у розмірі 35% від одержаних тарифних доходів за надані абонентам Відомства послуги міжміського та міжнародного зв'язку, послуг доступу до мереж операторів рухомого (мобільного) зв'язку".

Відповідач запропонував виключити вказаний пункт з договору, оскільки його зміст у такій редакції суперечить пункту 48 Правил № 39, за яким підприємства зв'язку перераховують власникам відомчих телефонних мереж 35% від одержаних тарифних доходів при використанні підприємствами зв'язку цих мереж для забезпечення телефонним зв'язком сторонніх для відомства абонентів, а не абонентів відомства.

Прийнявши даний пункт в редакції позивача, як і інші пов'язані з ним спірні пункти (підпункт 3.3 пункту 3 розділу 2, підпункту 4.10 пункту 4 розділу 2, підпункту 13.1 розділу 4 договору), місцевий господарський суд виходив з того, що дане положення є механізмом реалізації пункту 48 Правил № 39 щодо забезпечення взаєморозрахунків між власниками відомчих АТС та підприємствами зв'язку МТфЗЗК.

Натомість апеляційний господарський суд вказав на невідповідність даного пункту договору положенням пункту 48 Правил № 39, погодившись з доводами відповідача, що пункт 48 стосується взаєморозрахунків щодо одержаних тарифних доходів при використанні підприємствами зв'язку мереж відомства для забезпечення телефонним зв'язком сторонніх для відомства абонентів, а не абонентів відомства; з аналогічних мотивів виключено інші пов'язані з цим пунктом пункти договору.

Судова колегія погоджується з застосуванням судом апеляційної інстанції пункту 48 Правил взаємодії місцевих телефонних мереж загального користування з місцевими телефонними мережами відомств та інших власників, затверджених Наказом Головного управління з питань радіочастот при Кабінеті Міністрів України № 39 від 05.09.1995р. (z0336-95) ; доводів у спростування правомірності висновків апеляційного господарського суду в цій частин і касаційна скарга не містить.

Також правомірним є посилання апеляційної інстанції на наявність чинного договору № 1050 від 03.01.06р. та додатком № 1 до нього (т.3, а.с.25-28), що регулює спірні взаєморозрахунки сторін та є автоматично пролонгованим за умовами цього договору. Доводи скаржника, що пролонгація стосується лише одного року є безпідставними.

Позивач запропонував підпункт 3.3 пункту 3 розділу 2 у редакції: "застосовувати комутаційне обладнання, що має сертифікат відповідності або дозвіл, виданий згідно із законодавством України, та не допускати на власній телекомунікаційній мережі використання абонентських пристроїв, які не мають сертифіката відповідності".

Відповідач пропонує наступну редакцію вказаного пункту: "застосовувати комутаційне обладнання, що має сертифікат відповідності, виданий згідно із законодавством України, та не допускати на власній телекомунікаційній мережі використання абонентських пристроїв, які не мають сертифіката відповідності".

У ліцензії серії ВД № 002219 від 12.10.99р. (замінена на бланк нового зразка серії АА № 720158, т.3, а.с.17), виданої позивачу на момент встановлення обладнання, яке використовується на сьогодні, зазначено, що позивач повинен мати сертифікат відповідності комутаційного обладнання системи УкрСЕПРО.

Листом Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 20.04.2004р. № 2927/3-03-51 погоджено використання позивачем на телефонній мережі загального користування Кіровоградської області АТСКЕ "Квант", виготовленої у 1988 році.

Приймаючи даний пункт в редакції позивача, місцевий господарський суд виходив з технічних питань здійснення вказаних операцій.

Натомість апеляційний господарський суд, приймаючи редакцію відповідача, послався на Закон України "Про телекомунікації" (1280-15) , відповідно до якого, надаючи послуги телефонного зв'язку, позивач зобов'язаний застосовувати технічні засоби телекомунікації, які відповідають стандартам та технічним регламентам, мають виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності технічних засобів телекомунікації, здійснений згідно зі Законом України "Про підтвердження відповідності" (2406-14) , а наявний дозвіл на використання комутаційного обладнання надано на конкретне звернення позивача.

При цьому апеляційний господарський суд правомірно визначив, що при вирішенні даного спірного питання місцевий господарський суд зробив висновки, що не відповідають чинному законодавству.

Однак всупереч приписам статті 84 Господарського процесуального кодексу України, приймаючи судове рішення по переддоговірному спору, апеляційна інстанція не виклала в резолютивній частині зміст редакції спірного положення договору, прийнятий апеляційним господарським судом.

Також судом не враховано, що спірні правовідносини у даній справі пов'язані з укладенням договору про взаємовідносини підприємств зв'язку МТфЗЗК і власників відомчих телефонних мереж, тому висновки суду про вимоги, яким повинні відповідати телекомунікаційні засоби відомчої мережі при їх взаємодії з підприємствами зв'язку МТфЗЗК, повинні ґрунтуватися і на відповідному нормативному регулюванні технічних вимог для здійснення такої взаємодії. Зокрема, такі умови визначено пунктом 22 Правил взаємодії місцевих телефонних мереж загального користування з місцевими телефонними мережами відомств та інших власників.

Таким чином, для правильного вирішення спору суду належало проаналізувати правову природу вказаного договору та з'ясувати, чи регулює він діяльність позивача у сфері телекомунікацій, надання ним послуг телефонного зв'язку.

Питання додержання позивачем умов його ліцензування для надання послуг у сфері телекомунікацій підлягає контролю зі сторони відповідного контролюючого органу; у разі виявлення допущених позивачем порушень до нього може бути застосовано відповідальність згідно Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) .

Дослідження вказаних обставин виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, відтак постанову в цій частині належить скасувати та направити справу на новий розгляд до апеляційного господарського суду.

В решті висновки апеляційного господарського суду є законними та обґрунтованими, такими, що відповідають обставинам справи та нормам законодавства, тому підстав для скасування постанови в решті не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, –

Касаційну скаргу Казенного підприємства "Кіровгеологія" від імені якого діє Геологорозвідувальна експедиція № 37 казенного підприємства "Кіровгеологія" задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2008р. у справі № 4/32 господарського суду Кіровоградської області скасувати частково, в частині пункту 4 резолютивної частини постанови про прийняття підпункту 3.3. пункту розділу 2 в редакції Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком".

Справу в цій частині направити на новий розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

В решті постанову залишити без змін.