Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

розглянувши у відкритому судовому засіданні

Севастопольського апеляційного господарського суду

В судове засідання прибули представники сторін:

У листопаді 2004 року Колективне мале підприємство "Нове покоління" (далі –КМП "Нове покоління") звернулося до суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "1 МПЗ" (далі –ТОВ "1 МПЗ") про стягнення 2 582 358,00 грн., у тому числі 1 363 490,00 грн. заборгованості, 1 215 588,00 грн. збитків, яка утворилася в результаті неналежного невиконання договору генпідряду № 1 від 10.03.2004, а також стягнути з відповідача 1 462,00 грн. витрат за проведення експертизи, судові витрати - держмито у сумі 1700,00 грн. і витрати за інформаційне-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118,00 грн.

У ході розгляду справи позивач КМП "Нове покоління", в порядку ст. 22 ГПК України, уточнив позовні вимоги та просив суд стягнути з відповідача 2 129 060,86 грн., у тому числі 1 305 578,00 грн. заборгованості, 784 307,86 грн. збитків, а також витрати на проведення експертизи 12 357,00 грн., 25 000,00 грн. витрати на правову допомогу та 1 818,00 грн. держмито та витрати на інформаційне - технічне забезпечення судового процесу.

Заявою від 13.07.2006 позивач змінив предмет позову та просить стягнути з ТОВ "1МПЗ" - 1 518 585,00 грн., у тому числі 655 578,00 грн. заборгованості, 823 832,00 грн. збитків, 12 357,00 грн. витрат на проведення експертиз, 25 000,00 грн. витрат на правову допомогу, 1 818,00 держмита та витрат інформа-ційно-технічного забезпечення.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що ТОВ "1 МПЗ" не виконав свої зобов'язання за договором генпідряду № 1 від 10.03.2004, не надав позивачу проектно-кошторисну документацію і дозвіл інспекції ДАБК на будівництво, відмовився від оплати та прийому виконаних будівельних робіт, внаслідок протиправних дій відповідача позивач зазнав збитків.

Заперечуючи проти позову, 04.04.2005 ТОВ "1 МПЗ" заявило зустрічний позов до КМП "Нове покоління" про розірвання договорів генпідряду від 10.03.2004, від 02.04.2004 та від 14.03.2004 укладених сторонами; визнання недійсними актів виконаних підрядних робіт, які підписані відповідачем, а також стягнення з КМП "Нове покоління" 1 421 178,00 грн., в том числі 802 730,00 грн. заборгованості, 618 448,00 грн. не отриманого прибутку.

В обґрунтування зустрічного позову ТОВ "1 МПЗ" посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору підряду, відповідачем за зустрічним позовом значно завищено ціни в актах виконаних робіт, ціни на матеріали не підтверджені рахунками та накладними. Крім того, як зазначає позивач за зустрічним позовом, 01.09.2004 КМП "Нове покоління" припинило виконання робіт на об’єкті, тобто в односторонньому порядку відмовилось від виконання договору генпідряду, а тому на підставі ст. 852 ЦК України, ст. 193 ГК України позивач просить розірвати договори підряду. Також, позивач з посиланням на ст. 883 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України просить стягнути з відповідача заборгованість та суму не отриманого прибутку.

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 27.07.2006 по справі № 2-14/3043-2006 (суддя Курапова З.І.) позов КМП "Нове покоління" задоволено частково.

Стягнуто з ТОВ "1 МПЗ" на користь КМП "Нове покоління" 550071,00 грн. заборгованості, 786760,00 грн. збитків, 10 586,86 грн. витрат по оплаті експертиз, 12 953,50 грн. за послуги адвоката, 880,84 грн. державного мита та 61,14 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині позову КМП "Нове покоління" відмовлено.

Зустрічний позов ТОВ "1МПЗ" задоволено частково.

Договір № 1 від 10.03.2004 на будівництво реабілітаційного центру на 190 міст в с. Малоріченське, укладений ТОВ "1 МПЗ" і КМП "Нове покоління", розірвано.

В інший частині зустрічного позову відмовлено.

Повернуто ТОВ "1 МПЗ" із держбюджету України зайво перераховане державне мито у сумі 510,00 грн.

Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 20.08.2008 (колегія судді: Плут В.М. –головуючий, судді –Гонтар В.І., Гоголь Ю.М.) рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 27.07.2006 по справі № 2-14/3043-2006 залишено без змін.

Не погоджуючись з судовими рішеннями, ТОВ "1МПЗ" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 27.07.2006 та постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 20.08.2008 в частині стягнення з ТОВ "1МПЗ" 550071,00 грн. заборгованості за договором підряду № 1 від 10.03.2004, 786760,00 грн. збитків (не отримані доходи) і судових витрат та в цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог КМП "Нове покоління" в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права та порушено процесуальні норми.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України, заслухавши суддю –доповідача, представників сторін та перевіривши матеріали справи, дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно положень ч. 2 ст. 111-5 ГПК України касаційна інстанція перевіряє юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду та постанові апеляційного господарського суду.

Як встановлено судами, 10.03.2004 між ТОВ "1 МПЗ" (Замовник) і КМП "Нове покоління" (Генпідрядник) укладений договір генпідряду № 1 на будівництво реабілітаційного центру на 190 місць у с. Малореченське. Орієнтовна ціна договору становить 13 590 000,00 грн. (п. 1.2 Договору).

Пунктом 2.1 Договору обумовлено строки виконання робіт, а саме: початок будівництва протягом 15 днів з моменту передачі Генпідряднику затвердженої проектно-кошторисної документації, дозволу ДАБК на будівництво та надходження грошових коштів; закінчення будівництва у відповідності з нормативними строками будівництва і фінансування будівництва об’єкта.

Відповідно до пункту 2.2. договору замовник повинен передати Генпідряднику проектно-кошторисну документацію, підписану сторонами.

Умовами договору підряду № 1 від 10.03.2004 передбачено, що оплата здійснюється у виді авансових, проміжних та кінцевих платежів (п. 3.1. Договору).

Згідно з пунктом 3.2 договору замовник до початку робіт надає Генпідряднику аванс у розмірі 60 % від вартості етапу на придбання і постачання необхідних для ведення робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Відповідно до пункту 3.4 договору, оплата за виконані роботи здійснюється на підставі актів виконаних робіт КБ-2в, КБ-3, по фактично виконаним обсягам, цінам на матеріали, підтвердженими Генпідрядником рахунками і накладними. Оплата здійснюється у 5-ти денний термін з моменту підписання актів по формі КБ-2в, КБ-3.

Судами встановлено, що відповідачем не передавалась позивачеві проектно-кошторисна документація відповідно до п. 2.2. договору генпідряду № 1 від 10.03.2004.

Однак, відповідачем (замовником) в рахунок попередньої оплати за будівельні роботи по договору генпідряду № 1 від 10.03.2004 було перераховано 650 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 8 від 04.06.2004 –150 000,00 грн.; № 12 від 23.06.2004 –250 000,00 грн.; № 17 від 23.07.2004 –50 000,00 грн.; № 24 від 12.08.2004 –200 000,00 грн., а також підтверджується висновком судової економічної експертизи № 4113 від 27.02.2006 (том 3 а. с. 9).

Не зважаючи на обумовлений в договорі строк початку будівництва, позивач у відповідності до п. 3.2. Договору, після перерахування авансового платежу приступив до підготовчих будівельних робіт і виконав на першому етапі наступні роботи, про що передало ТОВ "1 МПЗ" відповідні акти по формі КБ-2в на загальну суму 1 305 578,00 грн., а саме: "підготовчі роботи" - акт № 1 на суму 451 570,80 грн. (том 1 а. с.129); роботи на об'єкті "Ангар" - акти № 2, 2А на загальну суму 425 380,80 грн. (том 1, а. с. 133-136); роботи по огородженню території - акт № 3 на суму 276 702, 00 грн. (том 1, а. с. 137-138); каналізаційна насосна станція –акт № 4 на суму 41 800,80 грн. (том 1 а.с. 139-140); роботи на об'єкті "Готель"- акт № 5 на суму 10 208,40 грн. (том 1, а. с. 141-142); роботи на об'єкті "підпірна стіна" - акт № 6 на суму 99 915,00 грн. (т. 1 а. с. 143-144).

Вказані акти позивачем було направлено відповідачеві. Однак, як зазначають господарські суди попередніх інстанцій, відповідач, в порушення вимог ст. 882 Цивільного кодексу України, від підписання актів відмовився за мотивами збільшення об'ємів робіт та їх вартості,

Задовольняючи частково позовні вимоги за первісним позовом, господарські суди виходили з того, що з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи № 4112 від 31.01.2006. (т. 3 а. с. 14-116), фактична загальна вартість виконаних будівельних робіт на об'єкті "Реабілітаційний центр на 190 місць в с. Малоріченське" становить 1 238 695,00 грн.

При цьому, судами зазначено, що віднесення позивачем вартості будівельних робіт по об'єкту КНС - каналізаційні системи по акту № 4 (том 1, а. с. 139-140) на суму 41 800,00 грн. в рахунок виконання робіт по договору № 1 від 10.03.2004 на будівництво реабілітаційного центру є необґрунтованим, оскільки ці роботи виконувались на підставі договору генпідряду № 1 від 14.03.2004 на будівництво каналізаційних очисних споруд в с. Малоріченське (том 1, а. с. 115-119).

Виходячи з того, що позивачем виконані будівельні роботи на об'єкті "Реабілітаційний центр на 190 місць в с. Малоріченське" на суму 1 238 695,00 грн., за мінусом попередньої оплати у сумі 650 000,00 грн. і вартості робіт на об'єкті "КНС" у сумі 38 624,00 грн. (як встановлено висновком судової будівельно-технічної експертизи № 4112 від 31.01.2006) заборгованість становить 550 071,00 грн., яка і підлягає стягненню з відповідача.

Також, суди дійшли висновку, що замовником неналежно виконані обов’язки за договором будівельного підряду, тому на підставі ст. ст. 611, 886 Цивільного кодексу України, ст. 224 Господарського кодексу України, відповідача повинен відшкодувати збитки, що з урахуванням середнього проценту прибутку по виконаним роботам 6,35 % та орієнтованої ціни договору, збитки у вигляді не отриманого прибутку становлять 786 760,00 грн. та підлягають стягненню з відповідача.

Крім того, між ТОВ "1 МПЗ" (Замовник) і КМП "Нове покоління" (Генпідрядник) були укладені договори: № 1 від 14.03.2004 на будівництво каналізаційних очисних споруд та № б/н від 02.04.2004 на будівництво Сільської ради с. Малореченське.

Частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги ТОВ "1МПЗ" про розірвання договорів генпідряду, суди виходили з того, що оскільки генпідрядник за договорами від 14.03.2004 і 02.04.2004, сумлінно виконуючи свої зобов'язання за договором, будівельні роботи виконав за цінами вказаними в договорі, то відсутні істотні порушення вказаних договорів, а отже, відсутні правові підстави для задоволення позову в цій частині.

Однак, судом задоволено позовні вимоги в частині розірвання договору підряду № 1 від 10.03.2004, виходячи з того, що даний договір фактично розірвано з причин укладення ТОВ "1 МПЗ" нового договору генпідряду з новою підрядною організацією.

Проте, з такими висновками судів попередніх інстанцій судова колегія не може погодитися враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов’язаний здійснювати будівництво та пов’язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов’язаний виконувати усі роботи, визначені в проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

За приписами ст. 844 Цивільного кодексу України встановлено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв’язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов’язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконання частини робіт.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов’язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою в договором.

У відповідності до вищезазначених норм чинного законодавства затвердження проектно-кошторисної документації є обов’язковою умовою договору будівельного підряду, що визначає обсяг, зміст та ціну робіт. Дана умова також передбачена п. 1.1 Договору.

Крім того, підрядник зобов'язаний збудувати і здати об'єкт або виконати інші будівельні роботи у відповідності до проектно-кошторисної документації, погодженої сторонами, яка є невід’ємною частиною договору (п. 2.2. Договору).

Судами не досліджені та не встановлені обставини щодо узгодження та затвердження сторонами проектно-кошторисної документації відповідно до вимог п. 1.1 Договору.

Крім того, судом належним чином не досліджено чи відповідаю виконаний підрядником обсяг та зміст робіт, вимогам законодавства та умовам Договору. За наведеного, суди при неповному досліджені фактичних обставин справи не надали належну юридичну оцінку обставинам щодо виконання сторонами своїх зобов’язань за Договором.

За приписами ст. 886 ЦК України передбачена відповідальність замовника за неналежне виконання обов’язків за договором будівельного підряду, він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини. Аналогічна норма передбачена ст. 332 Господарського кодексу України.

Статтею 22 цього Кодексу визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.

Реальні збитки –це втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода –це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Визначення поняття збитків наводяться також у частині2 ст. 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

При цьому, застосування відповідальності у вигляді відшкодування, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов’язань, збитків, що встановлена вказаною нормою, можливе лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: протиправна поведінка; наявність збитків; причинний зв’язок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків; вина.

Проте, господарські суди не з’ясували належним чином наявність протиправної поведінки в діях замовника при виконанні умов договору, причинно-наслідковий зв’язок між невиконанням відповідачем зобов’язань та неотриманням КМП "Нове покоління" доходів або упущеної вигоди. Від з’ясування даного питання залежить правильність задоволення або відмови в задоволенні вимог позивача стосовно стягнення збитків.

Крім того, судові інстанції задовольняючи первісний позов у частині стягнення збитків та одночасно задовольняючи зустрічний позов у частині розірвання договору підряду, дійшли до суперечливих висновків, які не ґрунтуються на вимогах закону.

Правові наслідки розірвання договору встановлені ст. 653 Цивільного кодексу України, частиною 3 якої передбачено, у разі розірвання договору зобов’язання припиняється з моменту досягнення домовленості про розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір розривається у судовому порядку, зобов’язання припиняється з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили.

Таким чином, суди приймаючи рішення про розірвання договору підряду на вимогу відповідача, не з підстав його істотного порушення, а припинення за згодою сторін, виключає можливість застосування до сторони (зокрема відповідача за первісним позовом) такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки договір, як можлива підстава виникнення збитків припинена.

Також, судами не враховано, що згідно з частиною 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли в наслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Однак, судом першої та апеляційної інстанції не враховані вказані вимоги закону, що призвело до неповного з’ясування всіх обставин справи, що мають значення для вирішення даного спору.

Неповне дослідження фактичних обставин та неналежне з’ясування дійсних прав і обов’язків сторін унеможливлює правильне застосування матеріального закону, що регулює спірні правовідносини.

Приймаючи оскаржувані рішення господарські суди обмежились посиланнями на висновок судової будівельно-технічної експертизи № 4112 від 31.01.2006.

Разом з тим, відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що експертний висновок може бути покладений в основу судового рішення тільки в тому випадку, якщо він є обґрунтованим та переконливим. Обґрунтованість та переконливість експертного висновку може мати місце в тому випадку, якщо експерт підтверджує висновки аналізом фактів, що були встановлені в ході дослідження.

Згідно з ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 названого кодексу.

Відповідно ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Викладене свідчить про те, що судами при розгляді справи не були достатньо враховані вимоги законодавства. Як наслідок, прийняті у справі рішення не відповідають ст. ст. 84, 105 ГПК України та вимогам, що викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) зі змінами та доповненнями.

Згідно ст. ст. 111-5, 111-7 ГПК України касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, які не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У зв’язку із вищевикладеним колегія суддів вважає, що приймаючи рішення та постанову, суди надали неповну та невірну юридичну оцінку обставинам справи, порушили і неправильно застосували норми матеріального та процесуального права, в зв’язку з чим, враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції (ст. 111-7 ГПК України), рішення та постанова підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд місцевому господарському суду.

При новому розгляді справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з’ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, витребувати та надати об’єктивну оцінку доказам, які мають юридичне значення для її розгляду, правильно застосувати норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "1 МПЗ" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 27.07.2006 та постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 20.08.2008 у справі № 2-14/3043-2006 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до господарського суду Автономної Республіки Крим в іншому складі суду.