Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

у судовому засіданні взяли участь представники:

Відповідно до розпорядження Заступника Голови Вищого господарського суду України Шульги О.Ф. від 13.01.2009 №02-10/1, розгляд справи №4/194/07 господарського суду Миколаївської області здійснюється у складі колегії суддів: Губенко Н.М. –головуючий суддя, судді Барицька Т.Л., Грек Б.М.

У квітні 2007 року ВАТ ЕК "Миколаївобленерго" (далі –позивач) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до ТОВ СП "Нібулон" (далі –відповідач), в якому просило суд зобов'язати відповідача укласти додаткову угоду до договору про постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача №44/1688 від 03.06.2004 на умовах проекту, поданого позивачем від 29.01.2007, з тих підстав, що відповідач не підписав надісланий йому проект додаткової угоди всупереч вимогам п. п. 1.4, 5.5 Правил користування електричною енергією, необхідність укладення якої виникла у зв'язку з підписанням ВАТ ЕК "Миколаївобленерго" та ВАТ "Миколаївська теплоелектроцентраль" (третя особа) договору про спільне використання технологічних мереж від 05.10.2006, що зумовило зміну точки продажу електроенергії та класу споживання, встановленого відповідачу.

В подальшому позивач уточнив позовні вимоги та просив суд зобов'язати відповідача укласти додаткову угоду до договору починаючи з 01.02.2007, обґрунтовуючи уточнені позовні вимоги тим, що з лютого 2007 року почав відшкодовувати третій особі кошти за спільне використання мереж для подальшої передачі електроенергії відповідачу.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 05.06.2008 у справі №4/194/07 (суддя Дубова Т.М.) позов задоволено частково, зобов'язано відповідача укласти з позивачем додаткову угоду до договору про постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача №44/1688 від 03.06.2004 на умовах проекту від 29.01.2007, починаючи з 10.04.2007; стягнуто з відповідача на користь позивача 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 2820,00 грн. вартості проведеної експертизи.

Обґрунтовуючи рішення, місцевий господарський суд послався на висновки електротехнічної експертизи та пункт 3.2, підпункту 2 пункту 5 постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України "Про Порядок визначення класів споживачів" №1052 від 13.08.1998 (далі –постанова НКРЕ України №1052 (v1052227-98) ) та дійшов висновку, що під час живлення від генераторів ВАТ "Миколаївська теплоелектроцентраль" до ТОВ СП "Нібулон", як споживача електроенергії, повинен застосовуватись 1 клас, а під час живлення від мереж ВАТ ЕК "Миколаївобленерго" –2 клас; стосовно моменту прийняття проекту додаткової угоди суд, пославшись на ч. ч. 2-5 ст. 188 ГК України, вказав про встановлення строку укладення додаткової угоди з дати звернення позивача з відповідним позовом до суду, тобто з 10.04.2007.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.09.2008 у справі №4/194/07 (колегія суддів у складі: Мишкіна М.А. –головуючий суддя, судді Сидоренко М.В., Таценко Н.Б.) апеляційну скаргу відповідача задоволено, рішення господарського суду Миколаївської області від 05.06.2008 скасовано; у задоволенні позову відмовлено; стягнуто з позивача на користь відповідача 42,50 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

Не погоджуючись з постановою господарського суду апеляційної інстанції, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою від 30.10.2008 №01/11-2593 та додатково подав доповнення до касаційної скарги від 30.12.2008 №01/11-3107, в яких просить скасувати оскаржувану постанову з підстав неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, та залишити в силі рішення місцевого господарського суду.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечує проти доводів позивача, викладених у касаційній скарзі, та просить постанову апеляційного господарського суду залишити без змін, а вимоги касаційної скарги без задоволення.

Відзив на касаційну скаргу від третьої особи не надходив, що відповідно до ч. 2 ст. 111-2 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення, що оскаржується.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Представник третьої особи у призначене судове засідання не з'явився.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм господарськими судами попередніх судових інстанцій належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин справи, дотримання норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із статтею 108 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України переглядає за касаційною скаргою (поданням) рішення місцевого господарського суду та постанови апеляційного господарського суду.

Відповідно до вимог статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до роз'яснень, викладених у пунктах 1, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) , рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Мотивувальна частина рішення повинна містити встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридичну оцінку, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Визнаючи одні і відхиляючи інші докази, суд має це обґрунтувати.

Судом апеляційної інстанції встановлено:

- 03.06.2004 між сторонами у справі був укладений договір №44/1688 про постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача; в додатку №2 до договору (перелік об'єктів ТОВ СП "Нібулон") сторони визначили 1 клас напруги за кожною точкою комерційного обліку відповідача, як основному споживачу, на підставі постанови НКРЕ України №1052 від 13.08.1998 (в редакції постанови №184 від 22.02.2002);

- 17.10.2005 було прийнято постанову НКРЕ України №910 "Про внесення змін до Правил користування електричною енергією", зареєстровану в Міністерстві юстиції України 18.11.2005 (далі –ПКЕЕ); на виконання вимог абзацу 3 пункту 2 та пункту 1.10 ПКЕЕ для забезпечення передачі електричної енергії електричними мережами, що не належать електропередавальній організації, між електропередавальною організацією –позивачем та власником мереж –третьою особою, яка не має ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими електричними мережами, 05.10.2006 був укладений договір про спільне використання технологічних електричних мереж;

- вважаючи, що розрахунки за електричну енергію спожиту відповідачем з моменту укладення договору про спільне використання технологічних електричних мереж повинні були здійснюватись за тарифом 2 класу в період, коли ВАТ "Миколаївська теплоелектроцентраль" електроенергію не виробляло та в період виробітки пропорційно обсягу електроенергії, яка буде передана мережами ВАТ "Миколаївська теплоелектроцентраль" за розрахунковий період, починаючи зі звітів за лютий 2007 року, розрахунки за електричну енергію, отриману відповідачем від мереж МТЕЦ повинні здійснюватись по тарифам 1 та 2 класам напруги, у зв'язку із чим позивач надіслав відповідачу проект додаткової угоди до договору №44/1688 від 03.06.2004, що фіксував встановлення точки продажу електроенергії та зміну класу напруги споживача;

- листом від 19.02.2007 №762/1-12-4 головний інженер ТОВ СП "Нібулон" повідомив про повернення додаткової угоди без підписання, пославшись на те, що визначення для відповідача 1 класу споживача здійснюється на підставі ч. 2 п.п. 3.1 постанови НКРЕ №493 від 30.06.2005;

- розцінюючи дану відповідь відповідача як відмову останнього від укладення додаткової угоди, позивач звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору про постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача №44/1688 від 03.06.2004 на умовах проекту, поданого позивачем від 29.01.2007, починаючи з 01.02.2007, на підставі ст. 188 ГК України, ч. 3 ст. 631 ЦК України;

- згідно із п. 1.2 договору клас споживання визначається ступенем напруги на межі балансової належності електромережі енергопостачальної організації та споживача і встановлюється по кожній точці обліку (додаток №2, 2а, 2б, 3); відповідно до п. 3.2 договору відповідач зобов'язаний здійснювати оплату за використану електроенергію та здійснювати всі інші платежі, зокрема, відповідно до встановленого класу споживання;

- додатком №2 до договору №44/1688, підписаним 15.06.2005 по обєктах ТОВ СП "Нібулон" (перевантажувальний термінал) фідер 202А, фідер 202Б (п.п. 1, 2) встановлений 1 клас напруги; зміни саме цих умов додатку №2 до договору і встановлення 1, 2 класів напруги шляхом укладення відповідної додаткової угоди вимагає позивач;

- при цьому, як визнає сам позивач визначити в договорі періоди часу, в яких застосовуються тарифи оплати електроенергії за 1 чи 2 класом споживання неможливо, оскільки це залежить від дій третіх осіб (прийняття міською радою рішення про початок опалювального сезону та публікація про це в засобах масової інформації);

- апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що місцевий господарський суд, задовольнивши позовні вимоги на підставі ст. 188 ГК України, не врахував, що положення наведеної правової норми стосуються виключно порядку внесення змін до господарських договорів і не встановлюють підстави внесення змін до договору за рішенням суду у випадку недосягнення сторонами згоди;

- обґрунтовуючи позовні вимоги, навіть в уточненій редакції, в ході розгляду справи в суді першої інстанції позивач не навів обґрунтування необхідності внесення змін до договору в контексті вимог ч. ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України, і тільки в суді апеляційної інстанції, заперечуючи доводи відповідача, навів нове обґрунтування позовних вимог з посиланням на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладенні договору (за змістом –це умова застосування до спірних відносин ст. 652 ЦК України) та обов'язковість внесення змін до договору у зв'язку із змінами в законодавстві;

- з огляду на те, що зазначені вимоги не були предметом розгляду суду першої інстанції, а позивач не доводив наявність істотної у розумінні ч. 1 ст. 652 ЦК України зміни обставин, які вимагають зміни договору за рішенням суду виключно за наявності одночасно умов, передбачених ч. 2 ст. 652 ЦК України, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд прийняв необґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору №44/1688 від 03.06.2004 на умовах проекту від 29.01.2007, починаючи з 10.04.2007, оскільки місцевий господарський суд не зазначив норму матеріального права, на підставі якої відбулось внесення змін до договору за рішенням суду;

- апеляційним господарським судом відхилені посилання позивача на ч. 3 ст. 631 ЦК України, як на правову підставу внесення змін до договору, через їх безпредметність, оскільки вказана норма встановлює право сторін надати договору зворотну силу, тобто поширити дію його умов на відносини, що виникли до його укладення, отже стосуються тільки моменту часу, з якого договір вважається зміненим у спірній частині за вимогою позивача;

- стосовно обґрунтованості визначення відповідачу 2 класу споживання у період живлення від мереж ВАТ ЕК "Миколаївобленерго" за п. 5.2 постанови НКРЕ України від 13.08.1998 №1052 (v1052227-98) і 1 класу споживання у період живлення від генераторів ВАТ "Миколаївська теплоелектоцентраль" за п. 3.1.2 вказаної постанови НКРЕ України, апеляційний господарський суд зазначив, що відповідно до п. 3.1 Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ України від 13.08.1998 №1052 (v1052227-98) із змінами і доповненнями, визначено, що до 1 класу відносяться споживачі, які приєднані до шин підстанцій електричної мережі напругою 220 кВ і вище незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу;

- ВАТ "Миколаївська теплоелектроцентраль" є електростанцією комбінованого типу виробництва електроенергії і тепла (теплоелектроцентраль), тобто електростанцією, на якій одночасно виробляється електро- та теплоенергія; постановою НКРЕ від 23.10.2001 №1066 "Про затвердження змін та доповнень до постанови НКРЕ від 13.08.1998 №1052 (v1052227-98) , які стосуються порядку визначення класів споживачів, приєднаних до шин ТЕЦ внесені наступні зміни та п. 4 Порядку визначення класів споживачів викладено в редакції: "Споживачі, які приєднані до шин електростанції (за винятком ГЕС, які виробляють електроенергію періодично), а також до шин підстанцій електричної мережі напругою 220 кВ і вище, належать до споживачів 1 класу, незалежно від ступенів напруги на межі балансового розподілу; у разі постачання електричної енергії електропостачальною організацією за регульованим тарифом споживачам, приєднаним до шин непрацюючої електростанції, всі витрати та втрати електропостачальної організації на передачу електроенергії мережами електростанції відносяться до 1 класу";

- матеріалами справи (договір №293 від 17.10.2006 про технічне забезпечення електропостачання споживача) підтверджується, що електроустановки ТОВ СП "Нібулон" (об'єкт перевантажувальний термінал) безпосередньо приєднані до шин ВАТ "Миколаївська теплоелектроцентраль", останнє є електростанцією комбінованого виробництва, має ліцензію НКРЕ на виробництво електроенергії, тому визначення класу споживання для відповідача повинно здійснюватись на підставі п.п. 2 п. 3.1 постанови НКРЕ №1052 (v1052227-98) , а посилання позивача на п.п. 2 п. 5 постанови НКРЕ від 13.08.1998 (в редакції постанови №493 від 30.06.2005) прямо не свідчить про необхідність встановлення ТОВ СП "Нібулон" 2 класу напруги, оскільки п. 5 згаданої постанови стосується визначення класу субспоживачів, в той час, як згідно з договором №44/1688 від 03.06.2004 відповідач є споживачем електроенергії (у розумінні терміну "споживач електричної енергії" відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенем напруги);

- при цьому, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що в порушення ч. 5 ст. 42, ст. 43 ГПК України місцевий господарський суд надав невмотивовану перевагу висновку експерта іншим доказам у справі без його оцінки у сукупності з останніми на підставі закону;

- крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що в запропонованій позивачем редакції проект додаткової угоди до договору №44/1688 від 03.06.2004 не містить пропозиції щодо способу, порядку та умов визначення ТОВ СП "Нібулон" 1 чи 2 класу споживання, оскільки таке визначення залежить від встановлення періоду часу, в які електроустановки відповідача живляться або від мережі позивача, або від мережі ВАТ "Миколаївська теплоелектроцентраль", тобто проект додаткової угоди в частині встановлення класу напруги, як істотної умови договору про постачання електричної енергії, не містить усіх необхідних у розумінні ч. 1 ст. 638 ЦК України, ч. 1 ст. 180 ГК України умов;

- згідно з п. 6 ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 ГК України одним із способів захисту прав та інтересів є зміна правовідношення, отже суд може захистити порушене право шляхом зміни умов договору за рішення суду, а не зобовязанням відповідача укласти додаткову угоду, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 188 ГК України, якщо судовим рішенням договір змін ено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішення, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду;

- таким чином, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що рішення місцевого господарського суду є необґрунтованим нормами матеріального права, прийняте з порушенням норм процесуального права: ч. 1 ст. 41, ч. 5 ст. 42, ст. 43 ГПК України, а відтак підлягає скасуванню.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з усіма зробленими судом апеляційної інстанції висновками, оскільки при скасуванні рішення місцевого господарського суду, апеляційним господарським судом були досліджені та враховані принципові моменти, які мають значення при вирішенні питання наявності чи відсутності підстав для задоволення позову та не вбачає підстав для скасування оскаржуваної постанови з урахуванням наступного.

Згідно із ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Частинами 1, 2 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до вимог ст. 652 Цивільного кодексу України допускається зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Отже, із змісту наведених норм випливає, що за відсутності згоди (домовленості) сторін про зміну умов договору він може бути змінений на вимогу однієї із сторін за рішенням суду лише за наявності підстав, передбачених договором або законом.

Як встановлено судом апеляційної інстанції за договором №44/1688 від 03.06.2004 відповідач є споживачем електричної енергії, що виключає можливість застосування п. 5 постанови НКРЕ України від 13.08.1998 (в редакції постанови №493 від 30.06.2005), оскільки п. 5 згаданої постанови стосується визначення класу субспоживачів; зміни до Правил користування електричною енергією (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 №910 (z1399-05) ), на які посилається позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, були внесені до Правил після укладення між сторонами договору №44/1688 від 03.06.2004 про постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача та підписання додатку №2 до договору (перелік об'єктів ТОВ СП "Нібулон"), так само як і зміни та доповнення, внесені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 30.06.2005 №493 до Порядку визначення класів споживачів (затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.08.1998 № 1052 (v1052227-98) ).

Ані зазначені Правила користування електричною енергією, ані Порядок визначення класів споживачів, ані умови договору не містять імперативних приписів щодо обов'язкового внесення змін до договорів про постачання електричної енергії, укладених до внесення відповідних змін у чинне законодавство.

З матеріалів справи, зокрема, змісту додаткової угоди, вбачається, що позивач фактично поставив питання про зміну договору з 01.02.2007, надавши його умовам зворотної сили, проте сторонами не досягнуто згоди щодо цього, а отже така вимога суперечить приписами ст. 653 Цивільного кодексу України та ст. 188 Господарського кодексу України.

За таких обставин касаційна інстанція вважає правильними висновки апеляційного господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення вимог позивача.

Доводи касаційної скарги щодо неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, не спростовують наведеного, а тому не можуть бути й підставою для задоволення вимог скаржника. До того ж відповідно до статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи перевіряє застосування ними норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Перевіривши у відповідності до ч. 2 ст. 111-5 ГПК України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення в оскаржуваній постанові апеляційного господарського суду, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновків про те, що судом апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. ст. 43, 47, 43, 99, 101 ГПК України (1798-12) всебічно, повно і об'єктивно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини та обґрунтовано і правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог про зобов'язання укласти додаткову угоду. Викладені заявником у касаційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження та не спростовують обґрунтованих висновків суду апеляційної інстанції, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду не вбачається.

За таких обставин, прийнята Одеським апеляційним господарським судом постанова відповідає положенням статті 105 Господарського процесуального кодексу України та вимогам, що викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) зі змінами та доповненнями.

Керуючись ст.ст. 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.09.2008 у справі №4/194/07 залишити без змін, а касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства енергопостачальної компанії "Миколаївобленерго" – без задоволення.