5016/650/2012(5/22) Про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню - 21.08.2012 Прийняття

Представник Приватного нотаріуса Миколаївського нотаріального округу ОСОБА_7 у судове засідання не з'явився. Про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Надра"

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 04.07.2012р.

по справі №5016/650/2012 (5/22)

за позовом Приватного підприємства "Продмост-Комплекс"

до відповідача Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Надра"

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Миколаївського нотаріального округу ОСОБА_7

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню

09 квітня 2012 року Приватне підприємство «Продмост-Комплекс»(далі -ПП «Продмост-Комплекс») звернулося до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «Надра»(в подальшому -ПАТ КБ «Надра») про визнання виконавчого напису № 504, вчиненого 09.04.2009 р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_7 таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що під час вчинення спірного виконавчого напису були допущені порушення ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) , оскільки оспорюваний виконавчий напис вчинено за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника, а також не зазначений строк, за який проводиться стягнення пені та відсотків.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 04.07.2012 р. (суддя Міщенко В.І.) позовні вимоги задоволені. Виконавчий напис № 504, вчинений 09.04.2009 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_7, визнаний таким, що не підлягає виконанню. З ПАТ КБ «Надра»на користь ПП «Продмост-Комплекс»стягнуто 1073 грн. судового збору.

Не погоджуючись з цим рішенням, ПАТ КБ «Надра»в апеляційній скарзі просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, оскільки безспірність вимог відповідача підтверджена меморіальними ордерами та розрахунком заборгованості. Спірний виконавчий напис вчинено у відповідності до п. 5 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) (в редакції від 10.08.2008 р., що діяла на момент вчинення виконавчого напису), на спеціальному бланку, на якому зазначені серія та номер.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників Приватного підприємства "Продмост-Комплекс" та Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Надра", дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до положень статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 564 ЦК України унормовано, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

За приписами ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (898-15) .

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції Закону від 25.12.2008 р.) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (898-15) .

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст. 33 вказаного Закону).

У відповідності до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (898-15) .

Законом України «Про нотаріат» (3425-12) та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.04.2004 р. № 20/5 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.04.2004 р. за № 283/8882 (z0283-04) (у редакції від 17.10.2008 р., чинної на момент вчинення оспорюваного напису), регламентовані правила здійснення нотаріальних дій, зокрема, щодо вчинення виконавчих написів.

У відповідності до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 зазначеного Закону передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У статті 89 Закону України «Про нотаріат» встановлені реквізити, що повинні зазначатися у виконавчому написі, серед яких: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано.

Як вбачається з матеріалів справи, 20 вересня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством Комерційний банк «Надра»(правонаступником прав і обов'язків якого є ПАТ КБ «Надра») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експотрейдінг»був укладений кредитний договір № 10/09/2007/980-К15, за умовами якого відповідач надав ТОВ «Експотрейдінг»кредит у сумі 9 000 000 грн. зі строком повернення грошових коштів до 19.09.2008 року.

В подальшому до кредитного договору було підписано додаткову угоду № 55 від 19.08.2008 р., відповідно до якої строк дії кредитної лінії продовжено до 01.11.2008 р.

У забезпечення виконання ТОВ «Експотрейдінг»своїх кредитних зобов'язань між відповідачем та ПП «Продмост-Комплекс»було укладено іпотечний договір від 20.09.2007 р. на нежитловий об'єкт, що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 318/б. Цей договір був нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу і зареєстрований у реєстрі за № 3081.

Визначена сторонами у п. 1.3 іпотечного договору вартість предмета іпотеки складає 8 182 158 грн.

ТОВ «Експотрейдінг»своїх зобов'язань за кредитним договором № 10/09/2007/980-К15 від 20.09.2007 р. у встановлені строки не виконало. Загальна сума заборгованості складає 12 961 431,04 грн. (станом на 03.02.2010 р.), з яких: 7 845 000 грн. простроченого кредиту, 2 298 300,54 грн. прострочених відсотків, 2 518 680,84 грн. пені за порушення строку оплати кредиту, 324 401,16 грн. пені за порушення строків оплати процентів. Доказів погашення заборгованості матеріали справи не містять.

26 грудня 2008 року відповідач звернувся до майнового поручителя - ПП «Продмост-Комплекс»з вимогою № 4458 /а.с. 28, 29/, за якою повідомило про неналежне виконання ТОВ «Експотрейдінг»своїх зобов'язань, наявність заборгованості станом на 26.12.2008 р. на загальну суму 8 491 994,58 грн., яка складається з: суми кредиту в розмірі 7 845 000 грн., відсотків -275 664,58 грн., пені (штрафів) -371 330 грн. та запропонувало погасити зазначений борг, а в разі невиконання -попередило про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 3081 від 20.09.2007 р.

У зв'язку з невиконанням зазначених вимог та неповерненням кредитних коштів, ПАТ КБ «Надра»звернувся 04.02.2009 р. до приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_7 із заявою про вчинення виконавчого напису /а.с.73/, до якої окрім копії кредитного договору та додаткових угод до нього і оригіналу договору іпотеки також було надано розрахунок заборгованості ТОВ «Експотрейдінг»на суму 8 909 152,88 грн.

09.04.2009 р. відповідач знову звернувся до приватного нотаріуса, де уточнював суму заборгованості ТОВ «Експотрейдінг»в розмірі 9 678 560,57 грн., з яких: 7 845 000 грн. борг по кредиту, 789 353,32 грн. -за процентами, 40 047,25 грн. -пеня за порушення строків сплати процентів, 1 004 160 грн. -пеня за порушення строків сплати кредиту із доданням розрахунку заборгованості станом на 09.04.2009 р., а також наказу тимчасового адміністратора ПАТ КБ «Надра»№ 204 від 07.04.2009 р. про вчинення виконавчого напису.

09 квітня 2009 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_7 вчинено виконавчий напис, що зареєстрований у реєстрі за № 504, про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за відповідним договором від 20.09.2007 р., в розмірі кредитної заборгованості на суму 9 678 560,57 грн. При цьому, строк, за який проводиться стягнення, в порушення імперативних приписів ст. 89 Закону України «Про нотаріат» не вказаний.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог ПП «Продмост-Комплекс», місцевий господарський суд виходив з того, що ПАТ КБ «Надра»не були додані до заяви про вчинення виконавчого напису документи, які підтверджують безспірність заборгованості позивача, а також з того, що в оспорюваному виконавчому написі не зазначений строк, за який проводиться стягнення.

Аналізуючи матеріали справи, судова колегія доходить до висновку про те, що судом першої інстанції цілком вірно встановлені обставини справи та ним дана правильна юридична оцінка із застосуванням до спірних правовідносин належних норм матеріального права.

Посилання ПАТ КБ «Надра»на подання нотаріусу усіх передбачених законодавством документів, що підтверджують безспірність заборгованості, колегія суддів вважає помилковими з огляду на таке.

В силу пунктів 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 (z0283-04) і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 р. за № 283/8882 (z0283-04) (чинної на момент вчинення виконавчого напису), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) , встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, із контекстного аналізу наведених норм можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними.

Відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог було подано нотаріусу розрахунок заборгованості.

Натомість, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

До того ж, розрахунок кредитної заборгованості, складений працівником ПАТ КБ «Надра», не є первинним документом, а є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача і не може відображати фактичні й правові підстави для стягнення відповідних сум та, відповідно, підтверджувати безспірність розміру грошових вимог до боржника. З огляду на складення вказаного розрахунку відповідачем в односторонньому порядку, цей розрахунок не містить відповідного виразу волі боржника щодо безспірності вказаного в ньому розміру заборгованості. Меморіальні ордери також не є достатніми доказами, оскільки не підтверджують безспірності боргу, а лише підтверджують, у даному випадку, факт надання коштів по кредитному договору.

Аналогічна правова позиція відображена у постановах Вищого господарського суду України від 09.09.2011 р. у справі № 53/99, від 05.12.2011 р. у справі № 19/71пн.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень. Виходячи з приписів ч. 1 ст. 101 ГПК України, апеляційна інстанція не приймає докази, що могли, але не були надані суду першої інстанції без поважних причин.

Крім цього, статтею 89 Закону України «Про нотаріат»та п. 287 Інструкції від 03.03.2004 р. № 20/5 (z0283-04) встановлено, що у виконавчому написі повинен зазначатися, зокрема, строк, за який провадиться стягнення. Зазначення цього строку є обов'язковим елементом виконавчого напису, за наявності якого останній підлягає виконанню.

Подібна правова позиція втілена у постановах Вищого господарського суду України від 16.09.2011 р. у справі № 38/184-45/29, від 08.06.2011 р. по справі № 5020-9/094.

Оспорюваний виконавчий напис цим вимогам законодавства не відповідає.

На твердження скаржника про невідповідність оскарженого рішення суду першої інстанції нормам процесуального права, колегія суддів зазначає, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За таких обставин, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення господарського суду Миколаївської області відповідає обставинам справи, а тому достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра»залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 04.07.2012 р. по справі № 5016/650/2012(5/22) -без змін.