Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пироговського В.Т.,

суддів Картере В.І., Лавриненко Л.В.,

секретар судового засідання Підгурський Д.Л.

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ "Сент Плюс" Нєдєлько Ю.В.

від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Богатирьова В.М., Гавриленко К.Є.

від ТОВ Виробничо-торгівельна фірма "Авіас" не з'явилися

від КП "Цюрупинська центральна районна лікарня" не з'явилися

розглянула апеляційну скаргу

Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 04.05.2012р.

у справі № 5024/332/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сент Плюс"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас"; Комунального підприємства "Цюрупинська центральна районна лікарня"

про визнання частково недійсним рішення

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2012р. прийнята до провадження та призначена до розгляду на 27.06.2012р. апеляційна скарга Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Херсонської області від 04.05.2012р. у справі № 5024/332/2012.

Учасники судового процесу належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованого поштового відправлення, реєстром вихідної кореспонденції Одеського апеляційного господарського суду за 11.06.2012р.

До початку судового засідання до суду надійшло клопотання представника ТОВ ВТФ "Авіас" про відкладення розгляду справи на будь-яку іншу дату, починаючи з 02.07.2012р., яке мотивоване тим, що представник товариства -Смаль С.М. перебуватиме у відпустці. Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку про його відхилення, оскільки ТОВ ВТФ "Авіас" законодавчо не позбавлено можливості уповноважити іншу особу на здійснення представницьких функцій. При цьому, будь які докази в обгрунтування клопотання відсутні.

Відповідно до приписів ст. 85 ГПК України в засіданні суду 27.06.2012р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сент Плюс", посилаючись на те, що встановлені відповідачем у оспорюваному рішенні АМК висновки щодо порушення учасниками торгів вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції відносно послідовності співпадання, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення конкурсних пропозицій, і як наслідок, обмін інформацією та узгодженої підготовки тендерної документації учасниками торгів, грунтуються на припущеннях та не повно з'ясованих обставинах справи, а також на те, що спотворення результатів проведених торгів взагалі не доведено, звернулось до господарського суду Херсонської області із позовом про визнання недійсними пунктів першого та третього рішення Адміністративної колегії Херсонського територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) від 31.01.2012р. №07/П-2 (в частині, що стосується визнання його винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 68000грн.)

Рішенням господарського суду Херсонської області від 04.05.2012р. зі справи № 5024/332/2012 (суддя Задорожна Н.О.) позов задоволено, визнано недійсними пункти перший та третій рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.01.2012р. №07/п-2 та стягнуто з відповідача на користь позивача 1073грн. витрат по оплаті судового збору.

Судове рішення вмотивовано тим, що оспорюване рішення Адміністративної колегії Херсонського територіального відділення АМК України прийнято без повного з'ясування фактичних обставин, що мали значення для правильного розгляду справи, недоведення обставин, які мали значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції від 04.05.2012р. з даної справи скасувати, у позові відмовити, посилаючись на прийняття судом вказаного рішення без повного з'ясування та врахування обставин, що мають суттєве значення у справі, з невірним застосуванням та порушенням норм матеріального права, а також у зв'язку із невідповідністю висновків, викладених у цьому рішенні місцевого господарського суду дійсним обставинам справи.

Зокрема, особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що судом не надано належної оцінки інформаії щодо місця розташування ТОВ «Сент Плюс»та ТОВ «ВТФ «Авіас»за однією адресою по вул. Нафтовиків, 19 в м. Херсоні, що на думку органу АМК спрощує можливість обміну інформацією під час підготовки документів та є додатковим доказом до встановлених відділенням обставин щодо відсутності фактичного конкурентного відбору учасників. Крім того, відділення вказує, що судом не надано належної оцінки істотній схожості підготовлених на торги документів ТОВ «Сент Плюс»та ТОВ «ВТФ «Авіас», що підтверджує їх підготовку спільно або однією особою для двох учасників. Також, орган АМК, зазначає, що судом залишено поза увагою ту обставину, що пропозиції щодо цін формувались учасниками усвідомлено для забезпечення перемоги ТОВ «ВТФ «Авіас». При цьому, на думку скаржника, судом не надано належної оцінки тому, що для участі у торгах товариство запропонувало роздрібну ціну, що є значно вищою за діючі роздрібні ціни на день проведення торгів. Окрім цього, судом не надано належної оцінки укладеному ТОВ «ВТФ «Авіас»та ТОВ «Сент Плюс»договору від 12.08.2010р. № П-14058 про постачання нафтопродуктів. В контексті вказаного доводу, особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що господарська діяльність ТОВ «ВТФ «Авіас»організована таким чином, що при визначенні вартості паливних карт та скретч-карток ТОВ «ВТФ «Авіас»координує розмір цін з ТОВ «Сент Плюс», внаслідок чого конкуренція між ними неможлива, особливо в рамках проведення торгів при закупівлі за державні кошти. Крім цього, відділення вказує, що судом без будь якої аргументації зроблено висновок про те, що усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію до проведення закупівлі для жодного з учасників неможливо, оскільки учасники маючи на меті забезпечити перемогу одному з них, взяли участь у торгах обидва та скоординували свої дії, тому, що у разі виходу на торги одного учасника торги б не відбулись, тобто обидва учасника дуже зацікавлені у результатах торгів та забезпеченні перемоги одному з них. Також, особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що судом залишено поза увагою той факт, що позивач на час подання цінових пропозицій не мав власних довірчих документів (скретч-карток, паливних карт), тобто у разі перемоги на торгах, у нього відсутня практична можливість забезпечити замовника нафтопродуктами за власними довірчими документами.

В судовому засіданні представники Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі.

Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить оскаржене судове рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, з мотивів викладених у відзиві.

Належний чином повідомлений про час та місце судового засідання представник Комунального підприємства "Цюрупинська центральна районна лікарня" не скористався своїм правом, наданим ст. 22 ГПК України та в судове засідання не з'явився, не повідомивши про причини неприбуття, у зв'язку з чим розгляд справи здійснено за його відсутністю.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази, вислухавши пояснення представників учасників процесу, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів встановила:

Розпорядження Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2011р. №104/р-1 розпочато розгляд справи №88/1-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку із наявністю в діях ТОВ "Сент Плюс" та ТОВ ВТФ "Авіас" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Комунальне підприємство "Цюрупинська центральна районна лікарня" у період квітень-грудень 2011р. проведено державну закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у березні 2011р. шляхом проведення відкритих торгів за 7 найменуваннями, про що надано оголошення про проведення закупівлі №09042, Вісник держаних закупівель України від 24.01.2011р. № 10(456).

Цінові пропозиції надійшли від двох учасників ТОВ «ВТФ «Авіас» та ТОВ «Сент Плюс». Згідно із протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10.03.2011р. найбільш економічно вигідною визнано цінову пропозицію ТОВ ВТФ "Авіас" за позиціями 1-4; пропозиція ТОВ "Сент Плюс" - за позиціями 5-7. За результатами проведених торгів замовником укладено з ТОВ ВТФ "Авіас" договір від 29.03.2011р. №234/33 на суму 654165,50грн.; з ТОВ "Сент Плюс" - договір від 29.03.2011р. №290311 на суму 29550 грн.

При досліджені документації учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, встановлено істотну схожість у їх оформленні, однакові синтаксичні та орфоргафічні помилки низки документів; однакову помилку у визначені дати оголошення, однаковий нехарактерний знак у номері бюлетеня, однакові невідповідності у затвердженій замовником формі "Пропозиція конкурсних торгів", викладення у однаковий спосіб інформації, не передбаченої зразком, що виключає ймовірність того, що пропозиції учасників процедури готувались кожним з них окремо і без обміну між ними інформацією.

З наданих учасниками торгів пояснень вбачається, що підготовка пропозицій конкурсних торгів учасників готувалась різними посадовими особами, що виключає вірогідність оформлення однакових за змістом та з однаковими помилками документів у складі цінових пропозицій.

На думку органу АМК при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками, їх цінові пропозиції мали б відрізнятися, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити спільних об'єднуючих особливостей та однакових помилок. Однією з об'єднуючих особливостей відділенням названо те, що цінові пропозиції учасників надані замовнику одночасно з різницею у декілька хвилин електронною поштою.

Крім того, ТОВ ВТФ "Авіас" на території Херсонської області не має власних або орендованих у інших суб'єктів господарювання автозаправних станцій, а реалізує клієнтам довірчі документи, якими є паливні картки та скретч-картки. Клієнти ТОВ ВТФ "Авіас" заправляються на автозаправних станціях ТОВ "Сент Плюс", який, в свою чергу, не має власних довірчих документів.

Учасниками торгів укладено договір поставки паливно-мастильних матеріалів від 12.08.2010р. №п-14058 із строком дії до 31.12.2011р., за умовами якого ТОВ "Сент Плюс" здійснює відпуск продукції клієнтам ТОВ ВТФ "Авіас" за довірчими документами останього. Відповідно до умов вказаного договору розрахунки за фактично відвантажену продукцію клієнтам позивача здійснюється на підставі двосторонніх актів приймання-передачі із застосуванням цін, що діють на АЗС на момент поставки продукції. При цьому, умовами договору передбачена знижка ТОВ ВТФ "Авіас" у розмірі 1,2% на кожному літрі бензину.

Отже, орган АМК вважає, що ТОВ «ВТФ «Авіас»та ТОВ «Сент Плюс» при визначенні вартості паливних карт та скретч-карт мають можливість координувати розмір цін на паливно-мастильні матеріали (ПММ), тобто на господарську діяльність учасників суттєво впливали умови договору, оскільки його учасники володіли інформацією щодо цін реалізації продукції кожного з них. Вказане на думку відділення підтверджується і тим, що ціни на ПММ, висвітлені на власному сайті ТОВ ВТФ "Авіас", є однаковими з роздрібними цінами, що діють у позивача.

На час подання цінових пропозицій ТОВ "Сент-Плюс" не мало власних довірчих документів, отже, у випадку перемоги не мало практичної можливості забезпечити замовника нафтопродуктами за власними паливними картками та скретч-картками.

За таких обставин, орган АМК дійшов висновку про узгодження обома учасниками цін на товар та своїх дій під час участі у державній закупівлі нафтопродуктів, що призвело до усунення конкуренції між ними, забезпечило перемогу позивачу та спотворило результати торгів.

Враховуючи вказані обставини відповідачем прийнято рішення від 31.01.2012р. №07/П-2, відповідно до пунктів 1 та 3 якого визнано, що позивач та ТОВ ВТФ "Авіас", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у держаній закупівлі нафтопродуктів, що проводилася КП "Цюрупинська центральна районна лікарня" у березні 2011р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення, зазначене у пункті 1, відповідно до ч.5 ст.52 Закону на позивача накладено штраф у розмірі 68000грн.

ТОВ "Сент-Плюс", посилаючись на неправомірність прийнятого органом АМК рішення, звернувся до господарського суду першої інстанції із позовом про визнання вказаного рішення недійсним в частині, що стосується визнання його винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 68000грн., яке задоволено повністю з підстав наведених в описовій частині даної постанови.

Колегія суддів погоджується із висновками місцевого господарського суду та зазначає:

Згідно із ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зв'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

Орган АМК, мотивуючи своє рішення зазначає, що в діях двох учасників торгів наявна попередня домовленість (узгодженість).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 вказаного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За приписами ч. 1 п. 4, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , яким, зокрема, користувалось КП "Цюрупинська центральна районна лікарня" при проведенні торгів.

Метою вказаного Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Комунальне підприємство "Цюрупинська центральна районна лікарня", відповідно до вимог вказаного Закону опублікувало оголошення про проведення закупівлі №09042 у Віснику державних закупівель від 24.01.2011р. №10 (456), після чого подавати цінові пропозиції та, відповідно, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів. При цьому, протягом здійснення процедури закупівлі підприємством забезпечено конфіденційність інформації, наданої учасниками.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

За приписами ч.1, 4, 5, 6, 7 ст. 28 вказаного Закону замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки, зокрема, є у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок -ціна. Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 50 відсотків. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Положеннями ч. 1 п. 1, 3 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно із ч. 1 п. 3, 6, ч. 2 п. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, зокрема, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

З урахуванням вказаних норм чинного законодавства та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що доводи органу АМК в обгрунтування наявності в діях двох учасників тендеру попередньої домовленості (узгодженості) не є належними доказами антиконкурентних узгоджених дій визначених ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак враховуючи акцептацію замовником найбільш вигідної для нього пропозиції за критерієм ціна та відсутність претензій чи будь яких звернень щодо роз'яснення змісту пропозиції ТОВ «Сент Плюс»та/або ТОВ ВТФ "Авіас", замовник розглянувши та оцінивши пропозиції торгів та маючи повноваження надані йому згідно із вказаним законодавством щодо роз'яснення пропозицій, звернення до відповідних органів щодо підтвердження інформації наданої учасниками, відхилення пропозиції конкурсних торгів та/або відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, обрав найбільш вигідну для нього пропозицію на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації торгів, затвердженої головою торгів КП "Цюрупинська центральна районна лікарня", що не є порушенням Законів України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) та «Про захист економічної конкуренції» (2210-14) , а відтак оскаржене судове рішення в цій частині прийнято правомірно та обгрунтовано.

Відносно наявності схожості в оформленні цінових пропозицій, однакових синтаксичних та орфографічних помилок в поданих документах, подачі конкурсної документації майже в один і той же час, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Постанови Вищого господарського суду України від "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" 26.12.2011р. №15 (v0015600-11) ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Учасники є самостійними і незалежними суб'єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій.

Учасники надали цінові пропозиції, які є різними як за визначальним критерієм для обрання переможця, тобто ціною, так і щодо наявності та дислокації АЗС, тобто замовнику запропоновано різні ціни та різні технічні можливості для виконання умов закупівлі і замовник як вказано вище не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Крім того, колегія суддів вважає, що зовнішнє співпадання певних помилок, стилю оформлення (шрифти, абзаци, формати, тощо) не свідчать про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також в будь якому випадку не можуть вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів, а відтак оскаржене судове рішення прийнято в цій частині без порушення чинного законодавства.

Відносно доводів особи, яка подала апеляційну скаргу в частині координації учасниками цін на продукти, що на думку відділення підтверджується укладеним позивачем та ТОВ ВТФ "Авіас" договором поставки нафтопродуктів від 12.08.2010р. №14058, слід зазначити:

Згідно із ч. 1 ст. 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 ГК України виконання господарського зобов'язання може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобов'язанні. Управнена сторона зобов'язана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобов'язання не випливає обов'язок сторони виконати зобов'язання особисто.

За приписами ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, з урахуванням вказаного, колегія суддів не вбачає наявність антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та ТОВ ВТФ "Авіас" в тому, що останні уклали договір від 12.08.2010р. №14058, оскільки будь які особи вправі укладати від свого імені будь які правочини не заборонені Законом в т.ч. для виконання іншого зобов'язання. Крім того, вказаний договір укладено до оголошення та проведення публічних торгів замовником, а відтак відповідні обставини з урахуванням вимог ст. 33, 34 ГПК України не можуть підтверджувати узгодженість дій учасників торгів. При цьому, слід зазначити, що запропонований переможцем порядок відвантаження нафтопродуктів згідно заявок замовника за паливними картками та скретч-картками ТОВ ВТФ "Авіас" з АЗС ТОВ "Сент Плюс", ТОВ "Рент-Оіл" та ПАТ "Укрнафта" на підставі укладених господарських договорів відповідає внутрішній волі учасників, у тому числі й замовника, та не протирічить вимогам чинного законодавства, оскільки позивач здійснює реалізацію нафтопродуктів контрагентам з належних йому АЗС на підставі довірчих документів ТОВ ВТФ "Авіас", які можуть бути використані в будь-якій мережі АЗС, з власником якої є договірні відносини (в межах Херсонської області це мережа АЗС, що належить ТОВ "Сент Плюс", а також АЗС, що належать ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Рент-Оіл").

Щодо встановленя учасниками у комерційній пропозиції оптової ціни нафтопродуктів, яка є вищою у порівнянні з діючими на той час роздрібними цінами, суд зазначає наступне.

Згідно із п.п.1.20.1 п.1.20 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) (звичайна ціна), якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних ( а за їх відсутності - однорідних) товарів ( робіт, послуг).

За приписами ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Учасники торгів подаючи цінові пропозиції для участі у торгах та беручи зобов'язання не змінювати ціни протягом дії акцептованого замовником договору несуть ризики, пов'язані зі збільшенням відпускної ціни на нафтопродукти як на АЗС, так і іншими постачальниками, тобто визначення у цінових пропозиціях на 15% більших цін від діючих на той час роздрібних, зумовлено страхуванням від можливих збитків, а відтак господарським судом першої інстанції за відсутності доказів або обгрунтованих доводів щодо координації дій учасників торгів правомірно не прийнято до уваги вказані обставини.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За приписами п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 15 (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржене судове рішення прийнято без порушень норм матеріального і процесуального права та з повним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а висновки викладені у цьому рішенні відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим рішення Господарського суду Херсонської області від 04.05.2012р. зі справи № 5024/332/2012 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 85, 99, 101- 105 ГПК України, суд

Рішення господарського суду Херсоснької області від 04.05.2012р. зі справи № 5024/332/2012 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 02.07.2012р.