Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого Логвиненко А.О. (доповідач)

суддів: Стрелець Т.Г., Головко В.Г.

при секретарі судового засідання Соловйовій О.І.

з участю представників сторін :

позивача –Гаценко О.В

відповідача –Абрамкін В.М.

Громов Ю.А.

розглянувши апеляційну скаргу приватного підприємства "Укрконтинентстрой" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2011р.у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй-комфорт", м. Дніпропетровськ

до відповідача Приватного підприємства "Укрконтинентстрой", м. Дніпропетровськ про стягнення 35158,77 грн. та за зустрічним позовом про стягнення 35158,77 грн.

з участю у якості третьої особи без самостійних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Тако-Трейд"

03.03.2011р. до господарського суду Дніпропетровської області надійшов позов від товариства з обмеженою відповідальністю "Строй-комфорт" (далі ТОВ "Строй-Комфорт") про стягнення з приватного підприємства "Укрконтинентстрой" (далі ПП "Укрконтинентстрой") 35158,77гр. Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що 23.12.2010р. ТОВ "Строй-Комфорт" помилково перерахувало ПП "Укрконтинентстрой" 35158,77гр., які відповідач відмовляється повернути.

Під час розгляду справи позивач змінив позовні вимоги (т.1 а.с.94-95) та просив стягнути з відповідача борг у сумі 35158,77гр., якій виник на підставі невиконання ПП "Укрконтинентстрой" договору поставки від 04.10.2010р.

21.04.2011р. ПП "Укрконтинентстрой" звернулось з зустрічним позовом (т.1 а.с.66-67) про стягнення з ТОВ "Строй-Комфорт" 35158,77гр. Свої вимоги ПП "Укрконтинентстрой" мотивував тим, 22.12.2010р. між ПП "Укрконтинентстрой", ТОВ "Тако-Трейд" та ТОВ "Строй-Комфорт" був укладений договір про переведення боргу, відповідно до умов якого ТОВ "Строй-Комфорт" взяло на себе зобов’язання щодо погашення частини боргу в сумі 35158,77гр., який виник у ТОВ "Тако-Трейд" перед ПП "Укрконтинентстрой" та який не було виконано.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2011р. (суддя Подобєд І.М.) первісний позов задоволено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням, ПП "Укрконтинентстрой" звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом матеріального та процесуального права, просило рішення скасувати та відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов. При цьому апелянт зазначив, що судом був зроблений помилковий висновок щодо існування у відповідача зобов’язання поставити позивачу товар за договором поставки від 04.10.2010р.

У своєму відзиві позивач зазначив, що рішення суду є законним та обґрунтованим.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, перевіривши у відповідності до ст. 101 ГПК України законність і обґрунтованість рішення у повному обсязі, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав :

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами 04.10.2010р. було укладено договір поставки №47-СТ (т.1 а.с.96-103), відповідно до умов якого відповідач зобов’язався поставити позивачу товар, а позивач прийняти та оплатити його.

23.12.2010р. ТОВ "Строй-Комфорт" перерахувало відповідачу 35158,77гр., зазначивши у платіжному дорученні №8 що призначення платежу –виконання зобов’язань за договором без номера від 22.12.2010р. (т1 а.с.4).

У відповідь на лист ПП "Укрконтинентстрой" від 24.12.2010р. щодо уточнення призначення по платіжному дорученню №8 від 23.12.2010р. позивач зазначив, що призначенням платежу є оплата товару за договором №47-СТ від 4.10.2010р. (т1 а.с.18-19).

Задовольнивши позов ТОВ "Строй-Комфорт" суд першої інстанції послався на те, що внаслідок прострочення виконання відповідачем зобов’язання по договору №47-СТ від 4.10.2010р. у позивача виникло право вимагати повернення суми попередньої оплати.

Проте вказаний висновок суду є помилковим з огляду на таке.

Умовами договору №47-СТ від 4.10.2010р. передбачено, що відповідач повинен поставити позивачеві товар, зазначений у специфікації, яка узгоджується та підписується сторонами і є невід’ємною частиною договору, а замовлення покупця (ТОВ "Строй-Комфорт") здійснюється на підставі зазначеної специфікації (п.1.2, 2.3 договору).

З матеріалів справи вбачається, що у порушення умов договору сторони не узгодили та не підписали специфікацію, яка містила б в собі асортимент та вартість товару.

В порушення приписів ст. 33, 34 ГПК України позивач не надав доказів того, що ним було направлено замовлення №123 від 21.12.2010р. у спосіб, передбачений п.2.3 договір, а залучена до справи копія замовлення на містить в собі реквізитів, обумовлених п.2.4 договору, зокрема : дату та час поставки, ціну товару, визначену відповідною специфікацією, прізвище представника відповідача, який прийняв замовлення.

Крім того, п.2.6 договору передбачено, що підтвердженням здійснення замовлення є рахунок-фактура, яка містить в собі суму, кількість та найменування партії товару. В той же час, з матеріалів справи та пояснень представника позивача під час апеляційного перегляду справи, вбачається, що ТОВ "Строй-Комфорт" не направляло відповідачу зазначений рахунок-фактуру.

Таким чином, позивачем не доведено, що у ПП "Укрконтинентстрой" виник обв’язок здійснювати поставку товару, зазначеного у позовній заяві на суму 35158,77гр.

Оскільки в порушення приписів ст. 632, 691 ЦК України сторони не обумовили ціну продукції, у відповідача не виникло зобов’язання поставляти перелічену у замовленні продукцію та задовольняти вимогу позивача (т1 а.с.111).

З огляду на це відсутні підстави вважати, що прийнявши авансовий платіж, який позивачем було зроблено всупереч умовам п.4.3 договору, відповідач прострочив виконання свого зобов’язання поставити товар, та що відповідно до ст. 612 ЦК України ПП "Укрконтинентстрой" є боржником, що прострочив.

Судом безпідставно застосовано до спірних правовідносин приписи ст. 693 ЦК України, оскільки, по-перше, ТОВ "Строй-Комфорт" не обґрунтовував свої вимоги зазначеною нормою закону, а підстав для виходу за межі позовної заяви суд першої інстанції не мав. По-друге, попередню оплату товару умовами договору№47-СТ від 4.10.2010р. не передбачено, а тому здійснивши оплату товару всупереч умовам договору та без узгодження ціни та асортименту товару, позивач діяв на власний розсуд, що унеможливлює застосування до спірних відносин ст. 693 ЦК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що позов ТОВ "Строй-Комфорт" задоволенню не підлягає.

Що стосується зустрічного позову, то матеріали справи не містять беззаперечних доказів укладення сторонами договору про переведення боргу від 22.12.2010р.

Сторонами надано різні примірники вказаного договору (т1 а.с.80-81,115), при цьому ПП "Укрконтинентстрой" взагалі не має оригіналу договору, підписаного всіма його сторонами.

Зазначення в платіжному дорученні від 23.12.2010р. дати та суми, що співпадають з тими, що фігурують у договорі про переведення боргу не є доказом укладення договору сторонами у передбачений ст. 180 ГК України спосіб, що унеможливлює задоволення зустрічного позову.

В той же час, доводи апелянта про те, що судом безпідставно не було залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог товариство з обмеженою відповідальністю "Тако-Трейд" безпідставно, оскільки ухвалою суду від 22.04.2011р. (т1 а.с.65) вказана юридична особа залучена до участі у справі. Відсутність зазначення цієї особи у процесуальних документах, прийнятих місцевим судом слід вважати як описку, яку може бути усунуто у відповідності до приписів ст. 89 ГПК України

За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення суду повинно бути змінено на підставі п4 ч1 ст. 104 ГПК України в зв’язку з неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права.

У відповідності до ч2 ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на сторони у розмірі фактично понесених ними затрат.

Керуючись ст. 101, 103 –105 ГПК України (1798-12) суд, -

Апеляційну скаргу приватного підприємства "Укрконтинентстрой" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2011р. змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції :

В задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовити.

Повний текст постанови виготовлено 9.09.2011р.