20/392 Про стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи за договором підряду - 18.01.2011 Прийняття

Позивач звернувся до господарського суду м. Києва з позовною заявою про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 174450,08 грн. (112686,26 грн. основного боргу, 31786,69 грн. збитків від інфляції, 21091,38 грн. пені, та 8885,75 грн. 3% річних), яка виникла внаслідок невиконання відповідачем своїх зобов’язань щодо оплати виконаних позивачем підрядних робіт за договором підряду № 12-07 від 08.10.2007 року (вимоги з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог).

Ухвалою господарського суду м. Києва від 15.10.2008 року порушено провадження у справі № 20/392 (суддя Палій В.В.), прийнято позовну заяву до розгляду, розгляд справи призначено на 05.11.2008 року.

05.11.2008 року господарським судом м. Києва одержано зустрічний позов від ТОВ "Мігбуд" про стягнення з ТОВ "НОТЕКС" 55184,12 грн. заборгованості (19693,39 грн. боргу за надані послуги замовником, 28918,33грн. пені за порушення терміну виконання робіт, 65752,40 грн. завданих збитків) за договором підряду № 12-07 від 08.10.2007 року.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 07.11.2008 року № 20/392 прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом по справі № 20/392.

Рішенням господарського суду м. Києва від 13.10.2010 року у справі № 20/392 первісний позов задоволено. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Мігбуд" (вул. Рейтарська, 35-А, м. Київ, 01034, код ЄДРПОУ 34002519, п/р 26001202488101 в Станкобудівельній філії КБ "Експобанк" м. Києва, МФО 322421) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "НОТЕКС" (вул. Підвисоцького, 14, офіс 3, м. Київ, 01014, код ЄДРПОУ 19132106, п/р 26009000588901 в АКБ "Київ", МФО 322498) 112 686(сто дванадцять тисяч шістсот вісімдесят шість) грн. 26 коп. основного боргу, 8 885(вісім тисяч вісімсот вісімдесят п’ять) грн. 75 коп. 3% річних, 31786(тридцять одна тисяча сімсот вісімдесят шість) грн. 69 коп. інфляційних збитків, 21091(двадцять одна тисяча дев’яносто одна) грн. 38 коп. пені, державне мито в сумі 1744 (одна тисяча сімсот сорок чотири) грн. 50 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп.

Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "НОТЕКС" (вул. Підвисоцького, 14, офіс 3, м. Київ, 01014, код ЄДРПОУ 19132106, п/р 26009000588901 в АКБ "Київ", МФО 322498) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Мігбуд" (вул. Рейтарська, 35-А, м. Київ, 01034, код ЄДРПОУ 34002519, п/р 26001202488101 в Станкобудівельній філії КБ "Експобанк"м. Києва, МФО 322421) 19 693(дев’ятнадцять тисяч шістсот дев’яносто три) грн. 39 коп. 1,1% договірної ціни, 196(сто дев’яносто шість) грн. 93 коп. державного мита та 84(вісімдесят чотири) грн. 23 коп. витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині зустрічного позову – відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "Нотекс" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду м. Києва від 13 жовтня 2010 року в задоволення зустрічний позову в частині стягнення з ТОВ "Нотекс" на користь "Мігбуд" 19693,39 грн. 1,1% договірної ціни, 196,93 грн. державного мита та 84,23 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу винесено в порушення ч. 3 ст. 203 ГК України. Винести нове рішення в цій частині, яким відмовити в задоволенні зустрічної позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Мігбуд" в повному обсязі. Стягнути з Відповідача згідно зі ст. 49 ГПК України витрати щодо сплати державного мита.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю Мігбуд" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до провадження Київського апеляційного господарського суду. Скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 13.10.2010 року по справі № 20/392 в частині задоволення первісного позову ТОВ "Нотекс" до ТОВ "Мігбуд" та в частині часткової відмови у задоволенні зустрічного позову ТОВ "Мігбуд" до ТОВ "Нотекс". У задоволенні первісного позову ТОВ "Нотекс" до ТОВ "Мігбуд" відмовити повністю. Зустрічний позов ТОВ "Мігбуд" до ТОВ "Нотекс" задовольнити та стягнути з ТОВ "Нотекс" на користь ТОВ "Мігбуд" 28918,33 грн. - пені, 6572,40 грн. - збитків.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2010 року апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Нотекс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мігбуд" прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження. Розгляд справи призначено на 14.12.2010 року.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду змінено склад колегії суддів.

В судовому засіданні представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Нотекс" подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Мігбуд" підлягає відхиленню, а рішення господарського суду м. Києва залишенню в силі.

В судовому засіданні представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Мігбуд" подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нотекс" на рішення господарського суду м. Києва від 13.10.2010 року відхилити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як було встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції та підтверджується матеріалами справи 08.10.2007 року між товариством з обмеженою відповідальністю "НОТЕКС" (далі підрядник –за договором, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та товариством з обмеженою відповідальністю "Мігбуд"(далі замовник –за договором, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) був укладений договір підряду № 12-07 на виконання робіт по улаштуванню паль підпірної стінки при будівництві житлового будинку по вул. Панфіловців. 4-4-а в м. Києві(далі договір).

Згідно п. 1 договору підрядник зобов'язався своїми силами і засобами виконати роботи з улаштування буронабивних паль підпірної стінки при будівництві зазначеного будинку, а замовник зобов'язався забезпечити своєчасне фінансування і прийняти виконані підрядником будівельно-монтажні роботи.

У відповідності до п.п. 3.5 та 3.6 договору оплата виконаних робіт повинна була проводитися відповідачем за первісним позовом не пізніше 5 днів після підписання сторонами довідки форми КБ-3, а кінцевий розрахунок повинен був здійснюватися протягом 10 робочих днів з моменту закінчення робіт і підписання акту прийому-передачі виконаних робіт.

Як свідчать матеріали справи, позивач за первісним позовом виконав свої зобов'язання за договором, що підтверджується довідками форми КБ-3, підписаними сторонами 29.12.2007, 31.01.2008, 29.02.2008, 28.03.2008, 30.04.2008, 30.05.2008 та актом від 30.05.2008 року. Однак в порушення умов договору відповідач за первісним позовом не виконував свої зобов'язання за договором і несвоєчасно оплачував виконані роботи у відповідності до умов договору та довідок форми КБ-3. Ним прострочена оплата наступних сум: з 6 по 14 лютого 2008 року 137 928,65 грн., з 4 по 14 квітня 2008 року 55 396,65 грн., з 6 по 13 травня 2008 року 348 739,65 грн., з 14 травня по 9 червня 2008 року 148 739,65 грн., з 10 червня, тобто після закінчення робіт, не здійснив кінцевий розрахунок за їх виконання в сумі 157379,65 грн. Зазначене підтверджується, крім довідок форми КБ-3, актами приймання виконаних робіт, виписками про отримані кошти, а також актом звірки розрахунків, складеного і підписаного сторонами 16.06.2008 року.

Також, матеріали справи свідчать, що 18.08.2008 року відповідачем за первісним позовом було частково оплачено обумовлену договором суму в розмірі 25 000,00 гривень.

Висновками експертизи від 04.06.2010 року № 2461/2462 підтверджена необґрунтованість викладених в зустрічній позовній заяві позовних вимог відповідача за первісним позовом про стягнення з позивача за первісним позовом 6572,40 грн. за нібито понесені збитки в результаті усунення дефектів: бетонних напливів на 17 улаштованих буронабивних палях (до 400 мм) по діаметру і по висоті до 800-900 мм.

Експертом однозначно стверджено, що ці напливи (випинання бетонного розчину з тіла палі) не є дефектами (неякісними роботами), оскільки вони утворилися в результаті технологічного процесу по улаштуванню буронабивних паль, а саме внаслідок підняття обсадної труби та заповнення порожнин ґрунту незастиглим бетонним розчином.

Також, умовами договору не передбачено робіт по видаленню напливів на стовбурах паль, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги відповідача за первісним позовом про стягнення з позивача за первісним позовом 6572,40 грн. не підлягають задоволенню як такі що заявлені безпідставно.

Що ж стосується висновків експерта щодо неможливості перевищення вартості виконання робіт суми 1557137 грн. з ПДВ, то колегія суддів підтримує виснововок суду першої інстанції про те, що вони не відповідають нормативним документам та умовам договору.

Статтею 321 ГК України визначено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

В преамбулі Державних будівельних норм "Правила определения стоимости строительства" (ДБН Д. 1.1-1-2000) (в подальшому ДБН) визначено: "Настоящие строительные нормы устанавливают основные правила определения стоимости нового строительства, расширения, реконструкции и технического переоснащения предприятий, зданий и сооружений, ремонта жилья, объектов социальной сферы и коммунального назначения и благоустройства, а также реставрации памятников архитектуры и градостроительства и носят обязательный характер при определении стоимости строек (объектов), строительство которых осуществляется с привлечением бюджетных средств или средств предприятий, учреждений и организаций государственной собственности.

По стройкам (объектам), строительство которых осуществляется за счет других источников финансирования, данные нормы носят рекомендательный характер, и их применение обусловливается контрактом".

Оскільки будівництво нового житлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Панфіловців, 4-4а проводилося без залучення бюджетних коштів або коштів підприємств, установ чи організацій державної власності, тому норми цих ДБН повинні застосовуватися лише в тій частині, яка обумовлена контрактом (Договором).

Щодо договірних цін в ДБН визначено наступне:

3.3.1 Договорная цена - это смета стоимости подрядных работ, за которую подрядная организация, определенная исполнителем работ, согласна выполнить объект заказа.

Договорная цена входит в состав стоимости строительства и используется при проведении взаиморасчетов.

3.3.2 Договорная цена на строительство объекта формируется претендентом на выполнение работ (генподрядчиком) с привлечением субподрядных организаций и согласовывается с заказчиком и является неотемлемой частью контракта.

3.3.3 Договорные цены могут устанавливаться твердыми, динамичными и периодичными.

В договорі (п. 3.1) зазначено, що вартість робіт по ньому визначається виходячи з обумовлених проектом обсягів робіт по конструктиву і обчислюється за фактично виконаними фізичними обсягами робіт на основі динамічної договірної ціни.

Тому твердження експерта в описовій частині експертизи, що "у відповідності до умов договору вартість за фактично влаштований обсяг буронабивних паль не повинна зазнавати змін, оскільки є твердою" не відповідає умовам договору та вимогам ДБН.

У підпункті 3.3.3.3 ДБН зазначено, що "примерная смета (динамичнаяе договорная цена) устанавливаются открытыми и могут уточняться в течение всего срока строительства, при этом масса прибыли, учтенная в договорной цене на начало строительства, не уточняется, кроме случаев, приведенных в пункте 3.3.3.2".

П. 3.1 договору визначено, що договірна ціна підлягає уточненню при зміні проектних рішень, обсягів робіт та цін на матеріали.

Виходячи з цього договірна ціна могла уточнюватися при зміні цін на матеріали, що і відбулося при проведенні робіт по улаштуванню буронабивних паль позивачем, про що зазначено в п. 4 висновків експертизи. Висновок експерта, що здорожчання будівельних матеріалів в односторонньому порядку TOB "Нотекс" умовами договору не передбачено виходить за межі поставленого перед ним питання: "Чи сталося таке перевищення вартості робіт з вини TOB "Нотекс"?".

Що ж стосується уточнення договірної вартості робіт при збільшенні цін на матеріали, то воно узгоджувалося як в процесі виконання робіт, так і при складанні довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 та актів приймання виконаних підрядних робіт, в яких зазначалося про збільшення ціни на матеріали по кожній із позицій у порівнянні з локальним кошторисом, що підтверджується підписами повноважних представників сторін на цих докуменах і печатками товариств. Також з пояснень представника позивача за первісним позовом вбачається, що на підтвердження збільшення вказаної складової вартості позивачем за первісним позовом завжди надавалися відповідачу за первісним позовом копії видаткових накладних на придбання матеріалів.

В даному випадку суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач діяв у відповідності до вимог п.3.3.6 ДБН, згідно яких:

Уточнение динамичных договорных цен производится исходя из сопоставления региональных уровней цен материально-технических ресурсов на время согласования договорной цены, среднего их изменения на момент уточнения и цен ресурсов, предъявленных подрядчиком.

При необходимости может проводиться уточнение стоимости отдельных составляющих стоимости строительной продукции или конкретных видов работ и ресурсов, что обусловливается в контракте.

Если увеличение стоимости материально-технических ресурсов, предъявленных подрядчиком к оплате, выше среднего увеличения цен по таким ресурсам в регионе, решение об уровне уточненных стоимостных показателей и источниках покрытия разницы принимается заказчиком на основе соответствующих обоснований подрядчика.

На підтвердження збільшення у зв'язку з ринковими процесами відпускних цін на металеві вироби для виготовлення буронабивних паль позивач за первісним позовом надав суду реєстр видаткових накладних на їх отримання від поставщиків у прив'язці до Актів виконаних робіт з копіями таких накладних (в матеріалах справи).

Тому висновок (п. 3) експерта, що у відповідності до умов договору підряду № 12-07 від 08.10.2007 та вимог ДБН д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" вартість виконаних робіт не може перевищувати 1557137 грн. з ПДВ є таким що не відповідає умовам договору та вимогам нормативних документів і в цій частині вірно не взятий до уваги судом першої інстанції.

Висновок експерта щодо "неможливості визначити фактично влаштований обсяг (кількість) буронабивних паль" також не відповідає дійсності, оскільки кількість влаштованих буронабивних паль підтверджується виконавчою документацією, яка була в її розпорядженні, зокрема, актами огляду прихованих робіт, які складалися представниками виконавця робіт, будівельно-монтажної організації, технічного нагляду замовника, проектної організації, а також журналами виготовлення буронабивних паль та бетонування, реєстром отримання бетону.

Що ж стосується фактичного часу та вартості використання дизельної електростанції, то відповідно до умов договору (п. 3.1) оплата її використання повинна здійснюватися замовником, виходячи з фактичного часу її використання .

При підписанні довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 та актів приймання виконаних підрядних робіт щодо її використання, представником відповідача не було жодних зауважень щодо фактичного часу та вартості використання, тобто підтверджувалися кількість годин її використання та вартість

Крім того, за використання дизельної електростанції позивачем за первісним позовом складалися довідки про виконані роботи (послуги) та акти виконаних робіт з її власником УСМ №2 ВАТ "Будмеханізація" з наступною оплатою її використання (в матеріалах справи).

Також відповідно до п. 4.1. договору строк виконання робіт 38 робочих днів з моменту початку робіт(перша декада листопада 2007 року). З пояснень представників сторін вбачається, що ще до початку виконання робіт підрядником виникла необхідність у зміні і збільшенні обсягів робіт, а саме улаштуванню буронабивних паль підпірної стінки в кількості 127 штук, тому було вирішено внести зміни до договору шляхом викладення його в новій редакції та складення додатку № 1 у відповідності до нових умов договору.

Договір в новій редакції був укладений 17.12.2007, про що свідчить додаток № 1 до нього (договірна ціна), який складений цією датою, що підтверджується підписаним повноважними представниками сторін та скріпленим печатками сторін додатком.

До початкового варіанту були внесені наступні зміни:

Кількість буронабивних паль збільшилася з 106 до 127 штук, об'єм за конструктивом з 466,48 м3 до 606,84 м3 (п.3.1 договору), строк виконання робіт - з 38 до 48 робочих днів, з першої декади листопада на першу декаду грудня 2007 року (п. 4.1 Договору). Оскільки роботи за договором позивачем за первісним позовом не проводилися через відсутність необхідних дозволів та встановлення фронту робіт, як то було передбачено п. 4.1 договору, а аванс в сумі 300000 гривень був перерахований завчасно, за пропозицією відповідача за первісним позовом дату укладення договору залишили ту ж саму –08.10.2007 року.

За домовленістю між сторонами дійсним вважався останній варіант договору, що підтверджується додатком до договору про договірні ціни, в якому зазначається договірна ціна в такій сумі, як вказано в новій редакції договору, а саме 1513585,2 грн., збільшенні кількості паль з 106 до 127, довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року, підписаною сторонами і скріпленою печаткою.

Роботи, передбачені договором були виконані в повному обсязі у квітні 2008 року, що підтверджується довідками про вартість виконаних робіт за грудень 2007-квітень 2008 років, актом здачі пальової основи буронабивних (буроін'єкційних) паль від 25.04.2008, що і є актом прийому-передачі виконаних робіт у розумінні п.3.6 договору, оскільки при цьому перевірялися документи та обсяг і якість виконаних робіт. На цьому ж акті є підписи представників відповідача за первісним позовом та замовника будівництва про отримання виконавчої документації в повному обсязі відповідно до Сніп. Будь-яких зауважень щодо якості робіт або відхилення від проекту, вартості улаштування паль, під час виконання робіт та здачі виконаних робіт від проектанта, авторського нагляду та технічного нагляду, замовника, генерального підрядника не надходило, що підтверджується актами огляду прихованих робіт та актом здачі пальової основи.

У огляду на викладене, колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зустрічні позовні вимоги позивача за зустрічним позовом щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом пені в розмірі 28 918,33 грн. є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи і нормах законодавства, а тому не підлягають задоволенню.

Зустрічні позовні вимоги щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом 1,1% договірної ціни в розмірі 19 693,39 грн. суд першої інстанції правомірно задовільнив, оскільки вони підтверджуються матеріалами справи та визнаються самим відповідачем за зустрічним позовом.

Внаслідок укладення договору між сторонами згідно ст. 11 ЦК України, виникли цивільні права та обов’язки. Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення ГК України (436-15) як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Статтею 626 ЦК України визначено поняття договору, яким є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором. Зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦКУ) Відповідно до ст.629 ЦКУ договір є обов'язковим до виконання сторонами, а отже умови договору, укладеного між сторонами є юридично обов'язковими.

Згідно ст. 173 ГК України один суб’єкт господарського зобов’язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб’єкта, а інший суб’єкт має право вимагати від зобов’язаної сторони виконання її обов’язку.

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Відповідно до частини сьомої зазначеної статті не допускаються одностороння відмова від виконання зобов’язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов’язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ч. 1 ст. 629 ЦК України).

У відповідності до ст.ст. 202, 203, 205, 206 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України відповідно до яких зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно умов ч.1 ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України один суб’єкт господарського зобов’язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб’єкта, а інший суб’єкт має право вимагати від зобов’язаної сторони виконання її обов’язку.

У відповідності до ст. 610 ЦК України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

На підставі ст. 3 ЦК України, яка закріплює свободу договору, сторони мають право як врегулювати у договорі свої відносини, які не врегульовані цими актами, так і відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Згідно ст. 527 Цивільного кодексу України боржник зобов’язаний виконати всій обов’язок, а кредитор –прийняти виконання особисто, якщо інше встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов"язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Укладений між сторонами договір має ознаки договору підряду, а отже до нього повинні застосовуватися норми законодавств, що регулюють даний вид договорів.

Відповідно до п. 1,2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Пунктом 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Пункт 6 цієї статті встановлює, що замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

В матеріалах справи відсутні докази наявності недоліків у виконаних відповідачем роботах, що підтверджується підписаними сторонами актами прийому-передачі робіт, в яких відсутні зауваження щодо якості робіт чи повноти їх виконання.

Відповідно до п.99 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду" затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 (668-2005-п) (далі - Загальні умови) - розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Відповідно до п. 96 Загальних умов (668-2005-п) підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Стаття 627 ЦК України вказує, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Факт наявності основного боргу у ТОВ "Мігбуд" перед ТОВ "НОТЕКС" в сумі 112 686,26 грн. належним чином доведений, документально підтверджений і ТОВ "Мігбуд" не спростований, а відтак, позовні вимоги ТОВ "НОТЕКС" про стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу в сумі 112 686,26 грн. цілком правомірно визнано судом першої інстанції обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Дії відповідача за первісним позовом є порушенням грошових зобов’язань, тому є підстави для застосування встановленої договором та законодавством відповідальності.

Статтею 536 ЦК України передбачено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Згідно п. 8.3. договору за несвоєчасну оплату виконаних робіт та кінцевих розрахунків відповідач за первісним позовом зобов’язаний сплатити позивачу за первісним позовом пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на час виконання робіт, за кожен день прострочення від суми визначеної у несвоєчасно сплаченому рахунку.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно із ст. 599 Цивільного Кодексу України, зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України (436-15) визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання (ч.1 ст. 230 ГК України).

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч.4 ст. 549 ЦК України).

Згідно ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами.

Дії відповідача за первісним позовом є порушенням вимог договору і це є підставою для застосування відповідальності згідно чинного законодавства, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення пені в розмірі 21 091,38 грн.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов’язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Таким чином, частина 1 статті 625 Цивільного кодексу України встановлює виняток із загального правила статті 614 Цивільного кодексу України, що закріплює принцип вини як підставу відповідальності боржника.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов’язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов’язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджується прострочення відповідачем за первісним позовом грошового зобов’язання, тому суд першої інстанції правомірно, на підставі статті 625 Цивільного кодексу України, стягнену з останнього 31786,69 грн. інфляційних витрат та 8885,75 грн. - три проценти річних від простроченої суми за увесь час прострочення платежу, розмір яких визначений за розрахунком позивача, правомірність та обґрунтованість якого було перевірено колегією суддів.

Як зазначено у п. 22. Інформаційного листа Вищого Господарського суду України від 12.03.2009 року N 01-08/163 "Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у другому півріччі 2008 року щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України" (v_163600-09) , відповідно до статті 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням, зокрема, зустрічних однорідних вимог: таке зарахування може здійснюватися за заявою однієї із сторін. За змістом наведеної норми згоди іншої сторони у зобов'язанні із зарахуванням вимог не вимагається. Закон не виключає можливості здійснення відповідачем зарахування зустрічних однорідних вимог і в процесі судового розгляду. У такому випадку відповідна заява обов'язково повинна мати письмову форму й адресуватися позивачеві, а її копія і докази надсилання позивачеві (чи одержання ним) подаватися господарському суду. Відповідач може також звернутися із зустрічним позовом до позивача в порядку статті 60 ГПК. Припинення зобов'язання зарахуванням означає відсутність предмета спору за умови, якщо між: сторонами не залишилося спірних (неврегульованих) питань; наприклад, якщо позивач заперечує існування своєї заборгованості перед відповідачем, у господарського суду немає підстав для висновку про відсутність предмета спору.

Тобто, з огляду на викладене, заяви про зарахування, а також доказів її надсилання, як того вимагає ч. 3 ст. 203 Господарського кодексу України ТОВ "Нотекс" до ТОВ "Мігбуд" не подано.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 44 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов’язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов’язаних з розглядом справи.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що заявлені позивачем за первісним позовом вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі, позовні вимоги позивача за первісним позовом підлягають частковому задоволенню.

Виходячи з викладеного, колегія суддів на підставі вищенаведених встановлених та досліджених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції в розумінні статті 104 Господарського процесуального кодексу України.