Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.

суддів: Колоколова С.І.

Туренко В.Б.

(склад суду змінено згідно розпорядження заступника голови суду № 428 від 12.12.10 року)

при секретарі судового засідання Підгурському Д.Л.

за участю представників сторін:

від позивача – Анісімова В.В., довіреність № 07/1812-10 від 07.10.10р.,

Руденко О.В., довіреність 07/1701-10 від 2.10.10р. /в судових засіданнях від 9.11 та 30.11. 10р./

/відповідач та третя особа не використали законного права на участь його представника у судовому засіданні, хоча про час та місце його проведення повідомлений належним чином (див. поштові повідомлення від 30.09.10р., 20.10.10р., 10.11.10р., 01.12.10р., реєстр від 30.11.10р. /

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

на рішення господарського суду Херсонської області від 9.09.2010р.

по справі № 4/149-09

за позовом скаржника

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м.Херсон

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача –Приватного підприємства "Будівельна фірма "Ділаюс", м.Херсон

про стягнення 94829 грн. 87 коп.,

У липні 2010р. відкрите акціонерне товариство Енергопостачальна компанія (далі по тексту –ВАТ ЕК) "Херсонобленерго" звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця (далі –ФОП) ОСОБА_4 про стягнення з розрахункового рахунку відповідача суми боргу у розмірі 94829 грн. 87 коп. за

актом про порушення Правил користування електричною енергією /далі- Правила/ № 127566 від 28.01.2009 р..

Позивач послався на те, що відповідач порушив норми Правил та здійснив без договірне, поза облікове споживання електричної енергії та на ст.ст. 509, 525, 526, 610, 1212 - 1214 ЦК України, ст. 275 ГК України.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 25.08.2009 року, залишеним без змін Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 26.11.2009р., в задоволенні позовних вимог ВАТ ЕК "Херсонобленерго" відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.03.2010р., касаційну скаргу ВАТ ЕК "Херсонобленерго" задоволено частково, рішення господарського суду Херсонської області від 25.08.2009р. та Постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 26.11.2009р. скасовано, а справу передано на новий судовий розгляд у іншому складі суддів.

За підсумками нового розгляду рішенням господарського суду Херсонської області від 09.09.2010 року (суддя Александрова Л.І.) в задоволенні позовних вимог ВАТ ЕК "Херсонобленерго" відмовлено. Суд в мотивувальній частині рішення визначив, що позивачем не доведено належними засобами доказування, що саме відповідач безпідставно набув електричну енергію в спірний період.

Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду, ВАТ ЕК "Херсонобленерго" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вище означене рішення та прийняти постанову, якою стягнути з ФОП ОСОБА_4 суму боргу в розмірі 94 829 грн. 87 коп..

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що місцевий господарський суд не здійснив повного, всебічного та об’єктивного з’ясування всіх дійсних обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, та не надав належної оцінки доказам в частині документів на право користування земельною ділянкою відповідачки, порушив норми матеріального і процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_4 спростовує доводи апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення. Відповідачем надано копію договору підряду №2 від 1.09.08р. з Приватним підприємством "Будівельна фірма /далі –ПП " БФ/ "Ділаюс", за яким останнє зобов’язалось перед ФОП ОСОБА_4 у АДРЕСА_1 виконати будівництво салона-перукарні з жилими приміщеннями та довідку підрядника про те, що в період з 1.12.08 по 28.02.09р. будівельні роботи не проводилися через сильний мороз.

Для об’єктивного та всебічного розгляду спору колегією залучено до участі в справі ПП " БФ "Ділаюс" у якості третьої особи на боці відповідача.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та вислухавши пояснення представників сторін, судова колегія прийшла до висновку про відсутність підстав для скасування рішення виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом 28.01.2009р. представниками ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" сумісно з представниками Херсонських міських електричних мереж було здійснено перевірку об’єкту будівництво по вул.Суворова,20, за результатами якої було виявлене порушення п. 3.1, 5.1 та 7.6 Правил, яке підпадає під дію Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562 (z0782-06) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за N 782/12656 /в редакції, що діяла на час здійснення порушення Правил/ (далі-Методика), а саме-самовільне підключення до мереж ХМЕМ через вхідний ящик житлового будинку по АДРЕСА_1, шляхом підключення кабелю АВВГ-4х16 мм2 живлячого РЩ будівельного майданчика.

Представниками електропостачальної організації складені та підписані акти №127414 від 28.01.09р. /т.1, а.с.95/ про порушення правил користування електричною енергією ХФ ТОВ КБ "Західінкомбанк" та № 127566 від тієї ж дати відносно ФОП ОСОБА_4 /т.1, а.с.10/, які означеними в них особами не підписані. У вказаних актах встановлені факти одного ї того ж порушення Правил з боку ХФ ТОВ КБ "Західінкомбанк" та відповідачки. При цьому, з огляду на значно більший номер другого акту, а також те, що його не було вручено на місці складання, а направлено відповідачу лише 24.02.2009р., що підтверджується фіскальним чеком поштового відділення №2069 та описом вкладення до цінного листа (а.с. 12, 13), колегія вважає, що акти складено не одночасно, як в них вказано, а відносно відповідачки - значно пізніше виявлення порушення. Означене кореспондується з розглядом комісією постачальника даного акту лише в травні 2009р. /т.1,а.с.14-17/. На засіданні комісії ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" був розглянутий акт №127566 про порушення та визначений обсяг недоврахованої електроенергії, здійснено донарахування по встановленій потужності на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. і виставлено відповідачу до сплати рахунок на суму 94829,86 грн..

ФОП ОСОБА_4 є користувачем земельної ділянки площею 0.0349 га., виділеної під будівництво салону –перукарні, на підставі договору оренди, укладеного 11.12.07р. між нею та Херсонською міською радою /т.1, а.с.18-26/. Відповідно до договору підряду №2 від 1.09.08р. з ПП " БФ "Ділаюс" відповідачкою ще в вересні було передано будівельний майданчик підряднику, який зобов’язався виконати будівництво салона-перукарні з жилими приміщеннями.

Згідно до ст. 876 ЦК України підрядник є власником будівництва на період його здійснення до його здачі замовникові, і тому колегія суддів вважає, що замовник будівництва не може нести відповідальність за події, що сталися на будівельному майданчику переданому підряднику.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про недоведеність позовних вимог та вважає судове рішення таким, що відповідає приписам діючого законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для його скасування.

Відповідно із ст. 49 ГПК України витрати скаржника по сплаті державного мита за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів, -

Рішення господарського суду Херсонської області від 9.09.2010 р. по справі № 4/149/09 залишити без змін, а апеляційну скаргу ВАТ ЕК "Херсонобленерго" –без задоволення.

постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.