25/140-10 Про визнання недійсним рішення тендерного комітету по закупівлі послуг розслідування та охорони об'єктів зв'язку - 14.12.2010 Прийняття

розглянувши апеляційні скарги відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" та товариства з обмеженою відповідальністю спеціального охоронно-детективного агентства "Легіон" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2010р . у справі № 25/140-10

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу", м. Одеса

до відповідача-1: відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ, в особі Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Дніпропетровськ

відповідача -2: товариства з обмеженою відповідальністю спеціального охоронно-детективного агентства "Легіон", м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та зобов`язання вчинити певні дії

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2010р. у справі № 25/140-10 (суддя –Чередко А.Є.) позов товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу" (м. Одеса) до відповідача-1: відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" (м. Київ), в особі Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" (м. Дніпропетровськ) та до відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю спеціального охоронно-детективного агентства "Легіон" (м. Дніпропетровськ) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та зобов`язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії, оформлене Протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендерного комітету від 07 травня 2010 року № 13/А-1, згідно з яким переможцем торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком") визначено тендерну пропозицію ТОВ "СОДА "Легіон".

Визнано недійсним договір № 844/10/1509-40 від 19.05.2010 року, укладений між відкритим акціонерним товариством "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії та товариством з обмеженою відповідальністю "СОДА "Легіон".

Зобов'язано відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії виконати в натурі обов'язок із завершення процедури закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком") із урахуванням тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу", поданої для участі в відкритих торгах.

Присуджено до стягнення з відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу" судові витрати по сплаті держмита у розмірі 85,00 грн. та інформаційно-технічного забезпечення судового процесу у розмірі 236,00 грн.

Не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2010р. у справі № 25/140-10, товариство з обмеженою відповідальністю спеціальне охоронно-детективне агентство "Легіон" та відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" подали апеляційні скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду та просять скасувати вищезазначене рішення, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи та на порушення норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду підлягає скасуванню, а апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю спеціального охоронно-детективного агентства "Легіон" та відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" –задоволенню, приймаючи до уваги наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 06.04.2010 року в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель"№ 14 (402) було опубліковано оголошення за № 11469 про проведення торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком").

07.04.2010 року позивачем на адресу голови тендерного комітету Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" (Замовника) була надіслана заявка на участь в процедурі закупівлі оголошених послуг (вих. № 66) з проханням надати тендерну документацію.

В подальшому, тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету, протокол № 7/ВП-1 від 25.03.2010 року була надана позивачеві.

Ознайомившись із умовами та положеннями тендерної документації, 12.04.2010р. позивачем, відповідно до п. 39 Постанови КМУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 17.10.2008 року № 921 (921-2008-п) , на адресу голови тендерного комітету був надісланий лист вих. № 69 з проханням надати роз'яснення щодо тендерної документації.

На даний лист (вих. № 69) відповідачем-1 була надана відповідь (вих. № 27-285 від 13.04.2010р.) з повідомленням про те, що до тендерної документації на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" внесено зміни.

Після отримання листа Замовника вих. № 27-285 від 13.04.2010р. позивачем була сформована тендерна пропозиція, яка 16.04.2010 року за вихідним номером 75 з відповідним Реєстром документів (технічна та комерційна частина), відповідно до вимог про кінцевий термін подання тендерних пропозицій, інших положень тендерної документації та Постанови КМУ "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" від 17.10.2008 року № 921 (921-2008-п) (далі - постанова), була направлена на адресу Замовника.

Вих. листами № 79 та № 80 від 16.04.2010 року, відповідно до п.п. 47 та 53 Постанови (921-2008-п) , на адресу Замовника позивачем були відправлені запит про підтвердження отримання тендерної пропозиції та заява про надання копії протоколу розкриття тендерних пропозицій відповідно.

21.04.2010 року в 14-00 в м. Дніпропетровськ, вул. Херсонська, 26 відбулась процедура розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг, про що був складений відповідний протокол.

Листом Вих. № 27-363 від 11.05.2010 року Замовник проінформував ТОВ "Служба безпеки бізнесу" про те, що за рішенням тендерного комітету, оформленого Протоколом оцінки тендерних пропозицій від 07 травня 2010р. № 13/А-1, тендерна пропозиція ТОВ "СОДА "Легіон" за процедурою закупівлі "Відкриті торги" на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" по лотах 1, 2, 3, 4 була акцептована, як найбільш економічно вигідна за результатами оцінки. Тим самим переможцем по лотах 1, 2, 3, 4 відкритих торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком") було визнано ТОВ "СОДА "Легіон".

Цим же листом позивача було повідомлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Служба безпеки бізнесу" згідно абзацу 4 п. 61 Постанови КМ "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" № 921 від 17.10.2008р. (921-2008-п) по лотах 1, 2, 3, 4 була відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: в формі цінової пропозиції додано строку "скидка за счет собственной прибыли предприятия 14 %".

Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ "Служба безпеки бізнесу" була відхилена як така, що не відповідає вимогам зазначеним в тендерній документації.

19.05.2010 року згідно з рішенням тендерного комітету ДФ ВАТ "Укртелеком", оформленого Протоколом оцінки тендерних пропозицій від 07.05.2010р. №13/А-1, між ВАТ "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії та товариством з обмеженою відповідальністю специальне охоронно-детективне агентство "Легіон", як переможцем торгів на закупівлю послуг з проведення розлідувань і забеспечення безпеки об'єктів зв'язку ДФ ВАТ "Укртелеком"був укладен договір № 844/10/1509-40 на охорону об'єктів з'вязку Дніпропетровскої філії ВАТ "Укртелеком"ТОВ СОДА "Легіон".

У зв`язку з чим, позивач звернувся до господарського суду з позовом до відповідача-1 про визнання недійсним рішення тендерного комітету Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", оформленого Протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендерного комітету від 07 травня 2010 року №13/А-1, згідно з яким переможцем торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком") визначено тендерну пропозицію ТОВ "СОДА "Легіон" та про зобов'язання Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" прийняти рішення про акцепт тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу", поданої для участі в відкритих торгах на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком").

20.09.2010р. позивачем було подано заяву про уточнення та збільшення позовних вимог, згідно з якою позивач просить визнати недійсним рішення тендерного комітету Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", оформленого Протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендерного комітету від 07 травня 2010 року №13/А-1, згідно з яким переможцем торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком") визначено тендерну пропозицію ТОВ "СОДА "Легіон"; визнати недійсним договір № 844/10/1509-40 від 19.05.2010р., укладений між відкритим акціонерним товариством "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії та ТОВ "СОДА "Легіон"; зобов'язати відкрите акціонерне товариство "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії виконати в натурі обов'язок із завершення процедури закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком") із урахуванням тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу", поданої для участі в відкритих торгах.

Ухвалою суду від 30.09.2010р. до участі у справі залучено іншого відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "СОДА "Легіон", яке також виключено зі складу третіх осіб у справі.

Відтак, судом розглядаються позовні вимоги позивача в редакції заяви від 20.09.2010р., які обґрунтовані тим, що відповідачем-1 під час проведення спірних торгів та визначення їх переможця, були порушені права та інтереси позивача, який брав участь у торгах та мав найбільш вигідну тендерну пропозицію.

Суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив позовні вимоги позивача в повному обсязі, оскільки викладені позивачем обставини в обґрунтування своїх позовних вимог, не можуть бути підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету.

Під час оцінки тендерної пропозиції було встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації, а саме: тендерна пропозиція позивача по лотах 1-4 відступила від умов тендерної документації в частині цінової пропозиції через додані рядки "всього по лоту" та "скидка за рахунок власного прибутку підприємства - 14%". Такі умови не відповідають тендерної документації та тягнуть за собою необґрунтоване зниження ціни пропозиції по лотах № 1-4, а також дискримінує інших учасників торгів та ставлять їх у нерівне становище, чим порушують ст. 8 Положення (921-2008-п) .

Пунктом 4.1. тендерної документації передбачена умова: "тендерна пропозиція, яка має калькуляцію за 1 люд./годину, надання послуг з рівнем заробітної плати нижче діючого в Україні мінімального рівня заробітної плати на дату розкриття тендерних пропозицій, з порушенням трудового законодавства, або не врахує сплату всіх податків та зборів, визначених чинним законодавством України, відхиляється". Ціна за лот прив`язана до калькуляції за одну люд./годину з фізичної охорони об`єкту, та при наданні знижки ціна, що запропонована позивачем в тендерній пропозиції, не буде відповідати наданій калькуляції.

Таким чином, позивач запропонував в тендерній пропозиції обов`язки, які він не в змозі виконати, та які не відповідають вимогам тендерної документації.

Крім того, відповідачем-1 було враховано і інші критерії оцінки, за якими проводиться оцінка переможця, а саме, умови розрахунків, кількість груп швидкого реагування, строк роботи на ринку охоронних послуг, тому тендерна пропозиція позивача і була відхилина.

Позивачем не було спростовано вищезазначені підстави, на основі яких було встановлено невідповідність вимогам тендерної документації та відхилено тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу".

Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

02.12.2010р. позивачем до суду апеляційної інстанції було подано письмове клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з необхідністю подання нових доказів по справі та необхідністю витребування у відповідача-1 оригінал протоколу оцінки тендерних пропозицій від 07.05.2010р. для його огляду і дослідження у судовому засіданні.

Разом з тим, при розгляді справи судом першої інстанції вищезазначений протокол не витребувався, не надавався сторонами, а тому не досліджувався.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Позивачем не обґрунтувано неможливість подання суду першої інстанції оригіналу протоколу оцінки тендерних пропозицій від 07.05.2010р. та дослідження його з причин, що не залежали від нього.

Тому, вищезазначені додаткові докази та доводи не можуть бути прийняті до уваги суду апеляційної інстанції, а клопотання позивача не підлягає задоволенню.

Таким чином, тендерна пропозиція позивача відхилена відповідно до п. 61 Положення (921-2008-п) , оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, про що позивачу було повідомлено листом Вих. № 27-363 від 11.05.2010 року.

Крім того, статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з частиною 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, при цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов’язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Пунктом 1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 17.10.2008р. № 921 (921-2008-п) в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008р. № 1017 (1017-2008-п) встановлено, що це Положення (921-2008-п) визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Замовником є розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в установленому цим Положенням (921-2008-п) порядку (підпункт 9 пункту 2 Положення (921-2008-п) ).

Відповідно до пункту 9 Положення (921-2008-п) координацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює Мінекономіки - спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади (далі - уповноважений орган).

Основними функціями уповноваженого органу, зокрема, є розгляд скарг, поданих учасниками до моменту укладення договору про закупівлю (підпункт 3 пункту 10 Положення (921-2008-п) ).

Пунктом 86 Положення (921-2008-п) передбачено, що до укладення договору про закупівлю скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу. У разі надходження скарги протягом трьох робочих днів з дня її отримання уповноважений орган інформує про це замовника.

Посадові особи структурного підрозділу з питань державних закупівель уповноваженого органу, які безпосередньо розглядають скарги, не можуть виконувати обов'язки щодо здійснення інших функцій уповноваженого органу, передбачених цим Положенням (921-2008-п) .

Замовник або уповноважений орган можуть не розглядати скаргу, якщо вона була подана пізніше ніж протягом 15 календарних днів з дня настання підстави для її подання.

Днем настання підстави для подання скарги вважається день допущення замовником порушення процедури закупівлі.

Замовник або уповноважений орган приймає протягом 20 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

- у разі, коли скаргу не задоволено, причини прийняття такого рішення;

- у разі, коли скаргу задоволено повністю або частково, заходи, що вживатимуться для врегулювання конфлікту.

Частиною 1 пункту 90 Положення (921-2008-п) встановлено, що у разі виявлення за скаргою учасників порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасників, уповноважений орган має право відмінити процедуру закупівлі, визнати результати такої процедури закупівлі недійсними, зобов'язати замовника розпочати нову процедуру закупівлі.

Аналогічні положення встановлені і Наказом Міністерства економіки України від 30.01.2009 р. № 65 (z0222-09) .

З урахуванням вищезазначеного, позивач мав право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника шляхом подачі скарги замовнику або уповноваженому органу, однак до укладення договору з відповідачем-2 не звернувся зі скаргою до замовника або уповноваженого органу.

Відтак, повноваження щодо розгляду скарг, в тому числі на рішення про прийняття акцепту, належать замовнику або уповноваженому органу, і наведені скарги розглядаються в порядку встановленому зазначеним Положенням (921-2008-п) .

Відтак, торги, які є предметом спору відбулися, що підтверджується укладеним між відповідачем-1 та відповідачем-2 договором № 844/10/1509-40 від 19.05.2010р.

Відповідачем-2 належним чином почали виконуватися умови цього договору та виконуються і на теперішній час.

Оскарження до суду порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності законодавством про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти взагалі не передбачено, а отже, позивачем вибрано не передбачений законодавством порядок оскарження процедури закупівлі.

Пунктом 85 Положення (921-2008-п) та пунктом 16 Наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009 р. № 65 (z0222-09) встановлено лише одну підставу для звернення до суду, а саме, з приводу відшкодування витрат, пов`язаних з участю в процедурі закупівлі.

Таким чином, є відсутніми правові підстави для задоволення позову.

З урахуванням вищезазначеного рішення господарського суду підлягає скасуванню, а апеляційні скарги відповідачів-1,2 –задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ, в особі Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Дніпропетровськ задовольнити.

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю спеціального охоронно-детективного агентства "Легіон", м. Дніпропетровськ задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2010р. у справі № 25/140-10 скасувати .

В позові відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу", м. Одеса на користь відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ, в особі Дніпропетровської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Дніпропетровськ 42 грн. 50 коп. витрат по апеляційній скарзі.