Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Петрова М.С.

при секретарі судового засідання: Підгурському Д.Л.

за участю представників сторін:

від позивача : Ярошенко І.Г. (довіреність № 01/33-147 від 24.12.2009 року)

від відповідача: Коритний В.В. (довіреність № 37 від 19.03.2010 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Миколаївобленерго"

на рішення господарського суду Миколаївської області від "19" жовтня 2010 року

по справі № 12/127/10

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Миколаївобленерго", м. Миколаїв

до Приватного підприємства "Якість", Миколаївська область, Первомайський район, смт.Підгородна

про стягнення 41 320,79 грн.

09.09.2010 року Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія Миколаївобленерго" (далі по тексту –позивач, Енергопостачальна компанія) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою про стягнення з Приватного підприємства "Якість" (далі по тексту –відповідач, Споживач) 41 320,79 грн. –заборгованості за недовраховану електроенергію по Акту про порушення Правил користування електричною енергією (z0417-96) Також позивач просив стягнути з відповідача і судові витрати.

Позовні вимоги мотивовані тим, що під час перевірки 23.06.2009 року уповноваженими представниками ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" об’єкту відповідача, виявлені порушення останнім Правил користування електричної енергії, на підставі чого складено відповідний Акт, його розглянуто та складено протокол, згідно з якими розраховано збитки за недовраховану електроенергію та виставлено відповідачу відповідний рахунок, який залишений не сплаченим.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 19.10.2010 року по справі № 12/127/10 (суддя Семенов А.К.) в задоволенні позовних ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" відмовлено. Такий висновок суду мотивований тим, що за результатами перевірки Департамент з питань електроенергетики Міністерства палива та енергетики України листом від 15.02.2010 року № 32-01/6-389 повідомив ПП "Якість" про те, що фактів порушення ним вимог Правил КЕЕ (z0417-96) , у тому числі пошкодження пломб, актами ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" не зафіксовано. Підготовлений ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" розрахунок обсягу та вартості електроенергії не облікованої внаслідок порушення споживачем вимог ПКЕЕ (z0417-96) , суперечить положенням Методики. Розрахунок збитків повинен був здійснюватися за період з 14-30 23.06.2009 року до часу виявлення факту пошкодження пломб у той же день. Отже, позивачем не доведені ті обставини, на які він посилався в обґрунтування своїх вимог.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

На думку скаржника, відповідач ні у відзиві, ні у судовому засіданні не заперечував наявність та правильне визначення порушення ПКЕЕ (z0417-96) , висновки експертиз не оскаржував, тобто погоджується з порушенням, викладеним в Акті №Э6058 від 23.06.2009 року. Але його заперечення щодо періоду нарахування розміру безобліково спожитої електроенергії, якими керувався суд при винесені рішення, є надуманими та необґрунтованими.

За твердженням скаржника, лист Департаменту з питань електроенергетики Міністерства палива та енергетики України від 15.02.2010 року № 32-01/6-389 не є письмовим доказом по цій справі, на єдине що послався і відповідач і суд. В свою чергу, надані позивачем належні та достатні докази (акт, висновки експертиз, тощо) проігноровані судом.

За висновком позивача, спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акту, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку, тобто відносяться до компетенції суду. Отже, Департамент з питань електроенергетики Міністерства палива та енергетики України не мав права втручатися у спірні відносини сторін.

Також скаржник посилається на те, що незрозуміло висновок суду в частині визначення періоду розрахунку з 14-30 23.06.2009 року до часу виявлення факту пошкодження пломб у той же день.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу до суду не надав, але його представник в судовому засіданні просив залишити апеляційну скаргу ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" без задоволення, а оскаржуване рішення –без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим та відповідаючим матеріалам справи.

Перевіривши матеріали справи та розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач –ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" та відповідач –ПП "Якість" знаходяться в договірних відносинах по поставці, отриманню та споживанню електроенергії.

Так, 21.07.2008 року сторонами було укладено договір № 56/729 про постання електричної енергії разом із додатками, які є невід'ємною частиною цього Договору (а.с.9-20).

Відповідно до пункту 9.4 Договору, строк його дії сторонами встановлений до "31" грудня 2008 року, а в частині розрахунків до повного їх завершення. Договір набирає чинності з дня його підписання та вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною з сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. В матеріалах справи відсутні будь-які заяви сторін про припинення дії Договору або перегляд його умов, а тому даний Договір станом на дату розгляду справи у суді є дійсним і обов’язковим для виконання сторонами.

Відповідно до умов вищевказаного Договору, позивач зобов'язався продавати відповідачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 120 кВт, а відповідач повинен був сплачувати за фактично використану (куплену) електричну енергію відповідно до умов та у строки, передбачені договором (розділ 1 Договору).

Під час виконання умов даного Договору сторони домовились керуватись його умовами, а по всім питанням, що не обумовлені цим договором –чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (z0417-96) , затвердженими в установленому порядку (пункт 2.1 Договору).

Матеріалами справи встановлено, що 23.06.2009 року уповноваженими представниками ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" проведено перевірку дотримання відповідачем –ПП "Якість" Правил користування електричною енергією (z0417-96) на об'єкті споживача "Складське приміщення" за адресою: м. Первомайськ вул. Вознесенська, 30, в результаті проведення якої виявлено факт порушення Споживачем Правил користування електричною енергією, а саме порушення виразилося у "порушенні пломбувального дроту свинцевої пломби Держстандарту, фальсифікація пломби Енергопостачальної організації на дверці ЩУ і на клемній кришці електролічильника".

Згідно із пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, затв. Постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 року, зареєстр. в Мінюсті України 02.08.1996 року за № 417/1442 (z0417-96) (в редакції з 16.02.2009 року по 07.05.2010 року), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил (z0417-96) або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил (z0417-96) та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

По даному факту порушення Правил користування електричною енергією (z0417-96) складено Акт № Э6058 від 23.06.2009 року, у якому і зафіксовано вищезазначене порушення. При складанні Акту був присутній представник Споживача Свиридюк А.Н., який ознайомився зі змістом складеного акту та підписав його. Копію Акту вручено Споживачу. Крім того, даним Актом відповідач був запрошений на засідання комісії по розгляду актів на 30.06.2009 року о 10:00 год. та попереджений, що у разі не з’явлення представника організації на комісію по розгляду Акту, він буде розглянутий в його відсутності (а.с.21, 67).

У відповідності із пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією (z0417-96) (у зазначеній редакції), у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року N 562 (z0782-06) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за N 782/12656.

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією (z0417-96) (у зазначеній редакції) встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил (z0417-96) обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості –зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

02.07.2009 року на засіданні комісії філії ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" Первомайського району Миколаївської області по розгляду акту порушення ПКЕЕ (z0417-96) було прийнято рішення направити електролічильник та пломби на експертизу та відкласти засідання комісії, про що складено відповідний протокол б/н від 02.07.2009 року (а.с.30).

Листом № 01/12-1-3519 від 27.07.2009 року директор ПП "Якість" під підпис був запрошений бути присутнім при здачі в експертну установу на експертизу електролічильника типу "Меркурий 230" АR-О3С зав. № 01838882 та пломб (а.с.31).

Висновком спеціаліста НДЄКЦ від 31.07.2009 року за № 1473 (трасологічне дослідження) (а.с.47-51) встановлено наступне:

"Пломби типа "Кристал" № 20140496, 208340 переопломбовувалися. На поверхнях даних пломб є сліди впливу стороннього предмету. Проте, встановити строк переопломбування не представилось можливим. Пломби-наклейки, якими опломбовані лічильник праворуч і ліворуч, пошкоджені. Маркувальні позначення на мастичній і свинцевій пломбах не відповідають опису у заяві".

В подальшому, було проведене електротехнічне дослідження приладу обліку.

Висновком спеціаліста НДЄКЦ від 17.08.2009 року за № 7 (а.с.37-46) (електротехнічне дослідження встановлено, що в середині лічильника зав. №01838882 виявлені ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника. На електронній платі лічильника виявлені пошкодження захисного шару лаку, які були здійснені шляхом термічного впливу паяльником, при приєднання додатково встановленої плати з радіодеталями та реле (яка відсутня у даному типі лічильника). В середині лічильника також виявлені ознаки втручань до внутрішніх конструктивних елементів лічильника. На підставі цього експерт дійшов до висновку про можливість:

- впливу на хід обліку електролічильника спожитої електроенергії;

- без облікове споживання електроенергії.

На засіданні 27.08.2009 року комісією філії ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" Первомайського району розглянуто Акт № Э6058 від 23.06.2009 року, за результатами чого складений відповідний протокол № 653 від 27.08.2009 року. Так, комісією прийняте рішення, за яким враховуючи тимчасове пошкодження засобів обліку не з вини споживача Методика не застосовується, нарахування за спожиту електроенергію виконати згідно п.6.20 ПКЕЕ (z0417-96) . Розрахунок провести з 14.12.2009 року (дата технічної перевірки) по 05.02.2010 року (дата усунення порушення). Середньодобове споживання електричної енергії визначити за згодою сторін за період після усунення порушення 05.02.10р. (дата усунення порушення) по 09.03.10р. (дата контрольного огляду). На комісії був присутній представник Споживача –директор Клімішин Д.М., який з протоколом ознайомлений, але від підпису відмовився (а.с.52-53).

Згідно із проведеними розрахунками по Акту № Э6058 від 23.06.2009 року та протоколу № 653 від 27.08.2009 року, загальний об’єм недоврахованої електричної енергії за період з жовтня 2008 року по червень 2009 року склав 58 916 кВт/год, а сума, яка підлягає оплаті Споживачем становить 41 320,79 грн. (з урахуванням 6 886,80 грн. –ПДВ) (а.с.54).

На підставі складеного Акту № Э6058 від 23.06.2009 року, протоколу № 653 від 27.08.2009 року та проведених розрахунків, ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" виставило ПП "Якість" відповідний рахунок № 56/729 від 27.08.2009 року (а.с.55-58), який відповідачем не оплачений а, відповідно, і сума заборгованості по Акту №Э6058 від 23.06.2009 року про Порушення ПКЕЕ (z0417-96) в загальному розмірі 41 320,79 грн. залишена не погашеною.

Не погоджуючись з викладеними вимогами відповідач звернувся до обласної комісії ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) .

Рішенням вищевказаної комісії, яке оформлене протоколом № 443 від 25.11.2009 року відповідачу в задоволені його скарги було відмовлено, рішення комісії філії ВАТ "ЕК ""Миколаївобленерго" Первомайського району Миколаївської області, оформлене протоколом № 653 від 27.08.2009 року, залишено без змін.

Між тим, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" та вважає, що його доводи, заперечення і вимоги, викладені, як у позові, так і в апеляційній скарзі, безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Дійсно 23.06.2009 року на об'єкті ПП "Якість" представниками ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" за результатами проведення перевірки виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, що підтверджено, як експертизами, так і на засіданнях комісії позивача.

Але ж, колегія суддів вважає зазначити наступне.

29.05.2008 року на об'єкті відповідача була проведена заміна приладу обліку на електролічильник "Меркурий 230АR-03" № 01838882, про що складено Акт про заміну приладу обліку (а.с.28).

30.10.2008 року ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" здійснено технічну перевірку засобів обліку ПП "Якість", в результаті якої будь-яких порушень не зафіксовано, про що складено відповідний акт № 1112-56/729-30.10.08 від 30.10.2008 року (а.с.25-26).

18.06.2009 року ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" здійснено контрольний огляд засобів обліку ПП "Якість", в результаті якого будь-яких порушень не зафіксовано, про що складено відповідний акт б/н від 18.06.2009 року (а.с.71).

Того ж дня –18.06.2009 року, ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" здійснено технічну перевірку засобів обліку ПП "Якість", в результаті якої будь-яких порушень не зафіксовано, про що складено відповідний акт № 2925-56/729-16.05.06 від 18.06.2009 року (а.с.72).

23.06.2009 ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" здійснено контрольний огляд засобів обліку ПП "Якість", в результаті якого будь-яких порушень не зафіксовано, про що складено відповідний акт № 729 від 23.06.2009 року (а.с.69).

Того ж дня –23.06.2009 року о 14год. 30хв., ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" здійснено технічну перевірку засобів обліку ПП "Якість", в результаті якої будь-яких порушень не зафіксовано, про що складено відповідний акт № 56/729-23.06.2009 від 23.06.2009 року (а.с.22, 24, 70). При цьому, слід зазначити, що акти технічної перевірки від 23.06.2009р. які є в матеріалах справи (а.с.22,24) та які були надані позивачем і засвідчені, носять суперечливий характер. Так, в акті, якій знаходиться на а.с.22 на його зворотній стороні у розділі додаткова інформація вказано: "Акт про порушення ПКЕЕ". Між тим, в акті, якій знаходиться на а.с.24 дана інформація відсутня. Такий же акт був наданий і представником відповідача.

Таким чином, в період з 29.05.2008 року (заміна приладу обліку) і по 23.06.2009 року о 14год. 30хв. (технічна перевірка засобів обліку) включно будь-яких порушень ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" на об'єкті ПП "Якість" зафіксовано не було.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що зазначене в Акті № Э6058 від 23.06.2009 року порушення виникло лише після 23.06.2009 року о 14год. 30хв., тобто в той же день та невідомо в який час, із чого випливає, що розрахунок недоврахованої електричної енергії неможливо здійснити навіть і за один день.

Судова колегія також вважає, що усі доводи, заперечення та вимоги ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго", викладені в позовній заяві та апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та підлягають відхиленню з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови.

ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів до суду апеляційної інстанції не надало, а тому зазначені вище факти скаржником під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були, а відповідно, в порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу і не були доведені ті обставини, на які скаржник посилався як на підставу своїх вимог і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, на підставі чого судова колегія дійшла до висновку про правомірність та обґрунтованість винесеного місцевим господарським судом рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго".

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Миколаївської області від 19.10.2010 року по справі № 12/127/10 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, підстави для його скасування або зміни відсутні, а тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ВАТ "ЕК "Миколаївобленерго" –без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

Рішення господарського суду Миколаївської області від "19" жовтня 2010 року по справі № 12/127/10 залишити без змін, а апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Миколаївобленерго" –без задоволення.

постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.