Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів:

За участю представників сторін:

позивача: Лутак Т.В., довіреність б/н від 01.09.09р.,

відповідача: Ахтімірова М.Г., довіреність № 21-122/02-2203 від 18.03.10р.,

третьої особи: не з’явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольний комітет України

на рішення Господарського суду м.Києва від 15.10.2010

у справі № 6/643-32/453 ( .....)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма Трейд"

до Антимонопольного комітету України

третя особа ТОВ "НК Альфа-Нафта"

про визнання недійсним рішення

ТОВ "Оптіма Трейд" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 25-р/тк від 12.08.2009.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2009 у справі № 6/643, залишеним без зміни постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2010, у позові відмолено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.07.2010 рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2009 та постанова Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2010 скасовані, а справа передана на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2010 р. у справі № 6/643-32/453 позов задоволено.

Антимонопольний комітет України не погодився з вказаним рішенням господарського суду м. Києва та подав на нього апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення та відмовити у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, місцевий господарський суд неправильно застосував і порушив норми процесуального та матеріального права.

Зокрема Антимонопольний комітет України стверджує про те, що рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 25-р/тк від 12.08.2009 прийнято у відповідності до чинного законодавства, підстави для визнання його недійсним відсутні.

Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу просив суд рішення залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів відзначає наступне.

12.08.2009 рішенням Антимонопольного комітету України № 25-р/тк у справі № 02-06/28-2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"(далі –Рішення) визнано, що Позивач займав у першому кварталі 2009 року монопольне становище на ринках низькооктанових, високооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізується уроздріб через АЗС у територіальних межах Білопільського, Буринського, Долинського та Путивльського районів Сумської області (п. 1 Рішення); визнано, що дії Позивача, які полягають у встановленні в лютому 2009 року роздрібних цін на низько октанові, високооктанові бензини та дизельне пальне, що реалізуються уроздріб через АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта"в особі філії № 15 "Сумська", у територіальних межах Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"у вигляді зловживання монопольним становищем на ринках низькооктанових, високооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізуються уроздріб через АЗС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринках (п. 2 Рішення); за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 Рішення, накладено на Позивача штраф у розмірі 500 000,00 грн.

Антимонопольний комітет України встановив, що за результатом діяльності у 2008 році ТОВ "НК Альфа-Нафта"в особі філії № 15 "Сумська" займало монопольне становище на ринках високооктанових, низькооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізуються уроздріб через АЗС в територіальних межах Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області з часткою 100 відсотків.

В Рішенні визначено, що внаслідок укладення договору комісії № 495/2009-АН від 01.01.2009 між Позивачем та ТОВ "НК Альфа-Нафта"в особі філії № 15 "Сумська", Позивач у першому кварталі 2009 року набув монопольного становища на ринках високооктанових, низькооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізуються через АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта"в особі філії № 15 "Сумська", в територіальних межах Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області з часткою 100 відсотків.

На підставі викладених обставин Відповідач прийшов до висновку, що Позивач на визначених ринках самостійно визначав умови обороту світлих нафтопродуктів і не зазнав значної конкуренції з боку інших суб’єктів господарювання при реалізації світлих нафтопродуктів за умови, що на зазначених ринках у ньому не було жодного конкурента (абз. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), а, відтак, займав монопольне становище на визначених ринках.

З Рішення слідує, що факт зловживання Позивачем монопольним становищем на ринках низькооктанових та високооктанових бензинів шляхом встановлення у лютому 2009 року таких цін, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції, визначався Відповідачем шляхом порівняння цін на вказані товари, які реалізувалися через АЗС філії № 15 "Сумська", з цінами операторів, які діють на конкурентних засадах.

Так у Рішенні встановлено, що в період з 02.02.2009 до 18.02.2009 роздрібна ціна бензину марки А-76, що реалізовувався через АЗС філії № 15 "Сумська", складала 4,78 грн./л, а в період з 18.02.2009 до 01.03.2009 –5,08 грн./л (стор. 5 Рішення).

З метою порівняння Відповідач наводить ціни на бензин марки А-76, що реалізовувався через АЗС чотирьох операторів, які діють на конкурентних ринках, та приходить до висновку, що вони є нижчими.

Однак, суд звертає увагу на те, що роздрібні ціни на бензин марки А-76 за вказані періоди одного з операторів (ТОВ "Лінея-С", діяльність якого поширюється на чотири райони Сумської області) є вищими за ціни філії № 15 "Сумська"та складають 4,88 грн./л в період з 02.02.2009 до 18.02.2009 та 5,18 грн./л в період з 18.02.2009 до 01.03.2009 (стор. 5-6 Рішення).

Також в Рішенні встановлено, що в період з 02.02.2009 до 18.02.2009 роздрібна ціна бензину марки А-92, що реалізовувався через АЗС філії № 15 "Сумська" складала 5,28 грн./л, а в період з 18.02.2009 до 01.03.2009 –5,38 грн./л (стор. 6-7 Рішення).

Для порівняння Відповідач наводить ціни на бензин марки А-92, що реалізовувався через АЗС чотирьох операторів, які діють на конкурентних ринках, та приходить до висновку, що вони є нижчими.

При цьому, Відповідач наводить ціни ТОВ "Лінея-С", діяльність якого поширюється на чотири райони Сумської області, та які складають 5,38 грн./л в період з 02.02.2009 до 18.02.2009 і 5,48 грн./л в період з 18.02.2009 до 01.03.2009 (стор. 7-8 Рішення).

Так само з Рішення вбачається, що ціни на дизельне пальне, що реалізовувалося в лютому 2009 року операторами в межах конкурентних ринків, вищі за ціни в цей період на дизельне пальне, яке продавалося через АЗС філії № 15 "Сумська"(стор. 8-9 Рішення).

Будь-який аналіз чи оцінка того, що в оператора, який реалізує порівнювані марки бензину на конкурентному ринку, ціни вищі, ніж у філії № 15 "Сумська", яка займає монопольне становище, в Рішенні відсутні.

Згідно з Рішенням товарними межами ринку, щодо якого проводиться дослідження, є високооктанові бензини, що реалізуються уроздріб через АЗС; низькооктанові бензини, що реалізуються уроздріб через АЗС; дизельне пальне, що реалізується уроздріб через АЗС; часовими межами визначений період з січня до березня 2009 року; територіальні (географічні) межі ринків –адміністративно-територіальні межі Білопільського (місто Білопілля та селище міського типу Жовтневе з прилеглою до них територією на відстані 10 км), Буринського (місто Буринь та прилегла до нього територія на відстані 10 км) та Путивльського (місто Путивль та прилегла до нього територія на відстані 10 км) районів Сумської області (стор. 2-3 Рішення).

Відповідач робить висновок про те, що Позивач отримав можливість займати монопольне становище у визначених товарних, часових та територіальних межах ринку у зв’язку з укладенням між ним та ТОВ "НК Альфа-Нафта" в особі філії № 15 "Сумська"договору комісії № 495/2009-АН від 01.01.2009.

В матеріалах справи знаходиться копія договору комісії № 495/2009-АН від 01.01.2009, укладеного між Позивачем та ТОВ "НК Альфа-Нафта"(далі –Договір комісії), згідно з п. 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених даним Договором, комісіонер (ТОВ "НК Альфа-Нафта") зобов’язується за винагороду за дорученням комітента (Позивач) укладати від свого імені, але за рахунок комітента угоди щодо реалізації на автозаправних станціях філій ТОВ "НК Альфа-Нафта" третім особам паливно-мастильних матеріалів, які належать комітенту.

В п. 1.3 Договору комісії визначено, що список АЗС, на які комітент передає ПММ, визначається в додатковій угоді № 1, яка є невід’ємною частиною даного Договору.

Суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи щодо порушення Позивачем вимог антимонопольного законодавства, що були надані Відповідачем для доручення до даної справи, відсутній додаток, в якому визначається, на які саме АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта" Позивачем будуть постачатися ПММ.

Пунктами 1.4-1.7 Договору комісії визначений порядок нарахування та сплати Позивачем комісії за виконання ТОВ "НК Альфа-Нафта" зобов’язань комісіонера за Договором.

Згідно з п. 1.7 Договору комісії ціна реалізації ПММ встановлюється письмовим розпорядженням комітента. Комісіонер не має права змінювати ціни реалізації нафтопродуктів без письмового розпорядження комітента.

На підставі зазначеного пункту Договору комісії Відповідач робить в Рішенні висновок про те, що ТОВ "НК Альфа-Нафта" виконувало лише технічні функції, оскільки не встановлювало ціни на МПП, а останні встановлювалися Позивачем.

Водночас, матеріалах в матеріалах справи щодо порушення Позивачем вимог антимонопольного законодавства, що були надані Відповідачем для доручення до даної справи знаходяться копії розпоряджень генерального директора ТОВ "НК Альфа-Нафта", адресованих директору філії № 15 "Сумська" щодо встановлення цін на ПММ в лютому 2009 року. Ціни, вказані в зазначених розпорядженнях, відповідають тим, які наведені в Рішенні. Разом з тим, будь-які письмові докази щодо встановлення цін на ПММ в межах АЗС філії № 15 "Сумська" саме Позивачем в матеріалах справи відсутні.

Згідно з п. 2.9 Договору комісії за угодами, укладеними комісіонером з третьою особою, набуває прав та стає відповідальним комісіонер, навіть якщо комітент буде названий у певній угоді.

Спір у даній справі виник у зв’язку із тим, що на думку ТОВ "Оптіма Трейд" рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 25-р/тк від 12.08.2009 прийнято з порушенням чинного законодавства та підлягає визнанню недійним. Відповідач проти цього заперечує.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги ТОВ "Оптіма Трейд" підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

З наведених норм слідує, що в діях суб’єкта господарювання має місце склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за умови, якщо будуть встановлені в сукупності такі обставини: суб’єкт господарювання займає монопольне становище на ринку; суб’єкт господарювання встановлює такі ціни чи інші умови придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку; такі дії суб’єкта господарювання призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемленням прав інших суб’єктів господарювання чи споживачів.

Порядок визначення монопольного становища суб’єктів господарювання на ринку регулюється ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції"та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі –Методика).

Так згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів для доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

В Рішенні визначено, що внаслідок укладення договору комісії № 495/2009-АН від 01.01.2009 між Позивачем та ТОВ "НК Альфа-Нафта" в особі філії № 15 "Сумська", Позивач у першому кварталі 2009 року набув монопольного становища на ринках високооктанових, низькооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізуються через АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта" в особі філії № 15 "Сумська", в територіальних межах Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області з часткою 100 відсотків.

Так судом встановлено, що Договір комісії був укладений Позивачем не з ТОВ "НК Альфа-Нафта" в особі філії № 15 "Сумська", як про це вказано в Рішенні, а безпосередньо з ТОВ "НК Альфа-Нафта".

Також судом встановлено, що в матеріалах справи щодо порушення Позивачем вимог антимонопольного законодавства, що були надані Відповідачем для доручення до даної справи, відсутній передбачений пунктом 1.3 Договору комісії додаток, в якому визначається, на які саме АЗС ТОВ "НК Альфа-Нафта" Позивачем будуть постачатися паливно-мастильні матеріали.

Наявні в матеріалах справи, додаткові угоди до Договору комісії, звіти комісіонера, акти про розрахунки між сторонами не містять даних щодо реалізації пального на АЗС конкретних філій ТОВ "НА Альфа-Нафта", а визначають лише загальні умови розрахунків, суми реалізованої продукції в цілому, а не в межах певних структурних підрозділів ТОВ "НК Альфа-Нафта".

Таким чином, Відповідач не з’ясував, чи входять АЗС філії № 15 "Сумська", що знаходяться в межах досліджуваних ринків, до того переліку автозаправних станій, на реалізацію пального в межах яких поширюються умови Договору комісії, а відтак, чи міг Позивач встановлювати ціни на цих АЗС.

Висновок Відповідача про те, що Позивач займав монопольне становище з реалізації пального в межах ринків Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області та не мав жодного конкурента ґрунтується на тому, що філія ТОВ "НК Альфа-Нафта"№ 15 "Сумська", на АЗС якої відбувалася реалізація пального, не мала на цих ринках жодного конкурента.

Проте, судом встановлено, що ТОВ "НК Альфа-Нафта"надавалася Відповідачу інформація про те, що в Буринському районі Сумської області конкурентами філії № 15 "Сумська"є ТОВ "Юніон Трейд", ТОВ "Промгаз".

Однак, зазначена обставина залишилася поза увагою Відповідача.

Крім того, суд звертає увагу на те, що відсутність конкурентів у філії № 15 "Сумська в межах ринків Білопільського, Буринського, Л. Долинського та Путивльського районів Сумської області не може означати автоматичну відсутність конкурентів у Позивача на цих ринках, оскільки конкурентами Позивача є не автозаправні станції, а постачальники пального для таких станцій.

Так згідно з п. 1.3 Методики товар –це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права, а суб'єкти товарного ринку –це суб'єкти господарювання, фізичні і юридичні особи, які продають, реалізують, постачають, виробляють, придбавають, споживають, використовують або можуть продавати, реалізувати, постачати, виробляти, придбавати, споживати, використовувати товари на ринку з відповідними межами.

Пунктом 5.1 Методики передбачено, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

В Рішенні відсутні дані щодо того, чи укладалися філією № 15 "Сумська"в досліджуваний період договори комісії, поставки, інші правочини, на підставі яких остання набувала пальне для його реалізації на своїх АЗС.

Інформація щодо зазначених обставин відсутня в матеріалах справи про порушення Позивачем вимог антимонопольного законодавства, які були надані Відповідачем для доручення до даної судової справи.

Відтак, зроблений в Рішенні висновок про те, що Позивач займав монопольне становище на ринку не відповідає обставинам справи та не доведений належними й допустимими доказами.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України належить проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб’єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення.

В п. 15.4 Рекомендацій Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0247600-08) зазначено, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку.

З викладеного слідує, що встановлення обставин, які свідчать про зайняття суб’єктом господарювання монопольного становища на ринку, є виключною компетенцією Відповідача і не входить до повноважень суду під час розгляду господарської справи, а тому суд не уповноважений збирати нові докази та встановлювати додаткові обставини для підтвердження зробленого Відповідачем висновку про те, що Позивач займав монопольне становище на ринку.

Таким чином, суд робить висновок про необґрунтованість та недоведеність викладених в Рішенні доводів Відповідача про те, що Позивач займав у першому кварталі 2009 року монопольне становище на ринках низькооктанових, високооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізується уроздріб через АЗС у територіальних межах Білопільського, Буринського, Долинського та Путивльського районів Сумської області.

Щодо висновку Відповідача про те, що Позивач встановлював такі ціни реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринках, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом досліджено, що доведення Відповідачем такої умови як становлення Позивачем у лютому 2009 року таких цін на паливно-мастильні матеріали в межах АЗС філії № 15 "Сумська", які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції, здійснювалося шляхом порівняння цін на вказані товари, які реалізувалися через АЗС філії № 15 "Сумська", з цінами операторів, які діють на конкурентних засадах.

Однак, судом при дослідженні Рішення встановлено, що ціни деяких суб’єктів господарювання, які реалізують паливно-мастильні матеріали через АЗС на конкурентних ринках, є вищими за ціни, за якими продавалася ця продукція на АЗС філії № 15 "Сумська".

Крім того, Відповідач зробив висновок, що оскільки за Договором комісії ціни реалізації пального встановлював саме Позивач як комісіонер, а ТОВ "НК Альфа-Нафта"лише виконувало його вимоги, то винним у зловживанні монопольним становищем на досліджуваних ринках є саме Позивач.

Проте судом було встановлено, що в матеріалах справи про порушення Позивачем вимог антимонопольного законодавства, які були надані Відповідачем для доручення до даної судової справи, знаходяться копії розпоряджень генерального директора ТОВ "НК Альфа-Нафта", адресованих директору філії № 15 "Сумська"щодо встановлення цін на ПММ в лютому 2009 року в межах АЗС даної філії. Ціни, вказані в зазначених розпорядженнях, відповідають тим, які наведені в Рішенні. Разом з тим, будь-які письмові докази щодо встановлення цін на ПММ саме Позивачем в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, висновки, викладені в Рішенні щодо встановлення Позивачем таких цін, які неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції, не відповідають обставинам справи та спростовуються доказами, що знаходяться в матеріалах справи.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням викладеного судова колегія вважає, що рішення господарського суду м. Києва від 15.10.2010 року у справі № 6/643-32/453 прийнято з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, які мають значення для вирішення даного спору.

У зв’язку з цим, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення господарського суду м. Києва від 15.10.2010 року у справі № 6/643-32/453.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

Рішення господарського суду м. Києва від 15.10.2010 року у справі № 6/643-32/453 залишити без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.

10.12.10 (відправлено)