4/73 Про зобов’язання спростувати недобросовісну рекламу - 23.11.2010 Прийняття

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 01.10.10 у справі № 4/73 (суддя О.Проскурняк) позовні вимоги Приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння"(надалі ПМУ МНПЦСМ "Прозріння") задоволено частково: зобов’язано відповідача - Приватне підприємство "Клініка мікрохірургії ока "Ваш Зір"(надалі ПП "Клініка мікрохірургії ока "Ваш Зір") - спростувати рекламу, поширену у газетах: "Наше місто"№ 1(16)2010 року, в частині: "Єдиний в регіоні найдосконаліший комплекс для лікування катаракти ІНФІНІТІ, США з методиками АКВАЛЕЙЗ", "Досвід лікарів клініки –понад 23 000 успішних операцій"; "Наше місто"№ 3(14)2009 року, в частині: "Ми єдині володіємо всіма сучасними методиками лікування катаракти", "досвід лікарів клініки –понад 20 000 успішних операцій"; "Від і До"№ 43(369) від 30.10.08, в частині "Досвід лікарів клініки "Ваш зір"понад 20 000 успішних операцій"; "ЗР інформ"№ 36 від 04.09.09, "Досвід лікарів клініки –понад 21 000 успішних операцій"; на телеканалі "Інтер", в частині "проведення клінікою "Мікрохірургія ока "Ваш Зір"операції по лазерному видаленню катаракти за допомогою Комплексу екстракції катаракт "Ракот"з 2001 року"шляхом розміщення спростування у газетах "Наше місто", "Від і До", "ЗР інформ"та на телеканалі "Інтер". В решті позовних вимог відмовлено.

З рішенням господарського суду Чернівецької області від 01.10.10 у справі № 4/73 не погоджується відповідач –ПП "Клініка мікрохірургії ока "Ваш Зір", оскаржив його в апеляційному порядку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи, а також порушення господарським судом Чернівецької області при його винесенні норм процесуального права. Зокрема, скаржник посилається на те, що позивач не має права на спростування реклами, наданої відповідачем, оскільки вказаною рекламою не поширювалась недостовірна інформація про позивача. Посилається скаржник також на порушення місцевим господарським судом норм ст.ст. 43, 47 ГПК України. Наводить скаржник і інші мотиви, на підставі яких просить рішення господарського суду Чернівецької області від 01.10.10 у справі № 4/73 скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 21.10.10 подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 23.11.10 на 12 годин 00 хвилин.

Позивач - ПМУ МНПЦСМ "Прозріння"–проти доводів скаржника заперечив, рішення господарського суду Чернівецької області від 01.10.10 у справі № 4/73 вважає законним та обґрунтованим, апеляційну скаргу –безпідставною, просить в її задоволенні відмовити, оскаржуване рішення залишити без змін.

В судове засідання 23.11.10 скаржник - ПП "Клініка мікрохірургії ока "Ваш Зір"- явки повноважного представника не забезпечив, хоча про час та місце розгляду спору був належним чином повідомлений (повідомлення про вручення поштового відправлення № 5801801154922). Натомість, від відповідача надійшло клопотання про відкладення призначеного на 23.11.10 на 12 годин 00 хвилин судового засідання з посиланням на неможливість забезпечення явки повноважного представника Бурми С.В., який має взяти участь в судовому засіданні господарського суду Чернівецької області у справі № 10/116/Б, призначеній до розгляду на 23.11.10 на 10 годин 00 хвилин.

Оцінюючи подане відповідачем клопотання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно з Роз’ясненням Вищого арбітражного суду України від 18.09.97 № 02-5/289 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України (1798-12) ", господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може не брати до уваги доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв’язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - четвертою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов’язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК).

Крім того, представник позивача заперечив проти задоволення клопотання скаржника, посилаючись на те, що доводи про зайнятість представника відповідача Бурми С.В. в цей день в господарському суді Чернівецької області і неможливість у зв’язку з цим прибути у засідання апеляційного суду є неправдивими, оскільки в цей день представник відповідача Бурма С.В. брав участь у іншому судовому засіданні у Львівському апеляційному господарському суді, а саме у справі № 6/76, розгляд якої був призначений на 23.11.10 на 10 годин 00 хвилин. Колегією суддів такі посилання перевірені та підтверджені ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 13.10.10 та від 23.11.10 у справі № № 6/76, з яких вбачається присутність Бурми С.В. в судовому засіданні Львівського апеляційного господарського суду 23.11.10 о 10 годині 00 хвилин. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку суд вважає доводи, викладені в клопотанні відповідача, такими, що не відповідають дійсності, а клопотання таким, що задоволенню не підлягає, оскільки дії скаржника, спрямовані на відкладення розгляду справи, є такими, що порушують обов’язок добросовісного користування належними йому процесуальними правами, встановлений ч. 2 ст. 22 ГПК України, а також порушують право позивача на розгляд справи впродовж розумного строку.

В судовому засіданні 23.11.10 представник позивача підтримав доводи та заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Розглянувши апеляційну скаргу, відзив на неї, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, заслухавши пояснення представника позивача в судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, рішення господарського суду Чернівецької області від 01.10.10 у справі № 4/73 слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного:

В апеляційній скарзі відповідач посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема ст. 1 ГПК України, а саме, задоволення позову про спростування реклами відповідача, незважаючи на відсутність порушеного нею права позивача, так як спростованою рекламою не поширювалася недостовірна інформація про позивача.

Відповідно до ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.

Зокрема, ст. 15-1, глави 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) до недобросовісної конкуренції відносить поширення інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб’єкта господарювання.

Відповідно до п. 3 ст. 32 Господарського кодексу України недобросовісна конкуренція тягне за собою юридичну відповідальність осіб, якщо їх дії мають негативний вплив на конкуренцію на території України, незалежно від того, де вчинено такі дії.

Ст. 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб’єктів господарювання та споживачів. Кожний суб’єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб’єктів захищаються зокрема шляхом відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що і позивач і відповідач надають офтальмологічні послуги в одному регіоні на території Чернівецької області та інших областей Західної України та між ними існує безпосередня конкуренція. Вчинення відповідачем дій щодо розповсюдження недостовірної, неправдивої інформації в рекламі своїх послуг є проявом недобросовісної конкуренції по відношенню до позивача, спрямованої на привернення до себе якомога більшої кількості клієнтів, що потребують офтальмологічних послуг, чим порушується право позивача на підприємницьку діяльність та вільне конкурентне середовище.

Відповідач вважає рішення суду першої інстанції таким, що має бути скасоване також виходячи з того, що висновок суду про визнання реклами відповідача недобросовісною не був зроблений у спосіб, що передбачений законом, оскільки повноваження щодо прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною віднесено до компетенції спеціально уповноважених органів державної влади, визначених у ст. 26 Закону України "Про рекламу": спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, Антимонопольного комітету України, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Згідно ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі.

Офіційне тлумачення ч. 2 ст. 124 Конституції України було здійснено Конституційним Судом України і викладене в Рішенні Конституційного Суду України від 09.07.10 № 15-рп/2002 у справі № 1-2/2002 (v015p710-02) , яким встановлено, що право особи на звернення до суду не може бути обмежене законом, іншим нормативно-правовим актом, та в Рішенні Конституційного Суду України від 25.12.97 (v009p710-97) № 18/1206-97, яким встановлено, що юрисдикція судів, тобто їх повноваження вирішувати спори про право та інші правові питання поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про рекламу" публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється добровільно або за рішенням суду. Публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється за рахунок винної особи. Публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється в такому ж порядку, в якому вона була розміщена.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, колегія суддів наголошує, що позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу і, зокрема, визначати відповідача за своїми вимогами тощо.

Таким чином, обраний позивачем у цій справі спосіб захисту його порушеного права відповідає способу, передбаченому статтею 28 Закону України "Про рекламу".

Безпідставними є також доводи відповідача про те, що висновки суду першої інстанції щодо недостовірності інформації про кількість операцій, яка міститься в його рекламі, не відповідають обставинам справи.

Відповідач посилається на те, що у поширюваній ним рекламі про кількість успішних операцій мова йде про досвід лікарів клініки, набутий кожним з них окремо, протягом їх професійної діяльності, а не про кількість операцій проведених виключно в клініці відповідача. На підтвердження проведення кількості операцій лікарями клініки відповідач посилається лише на резюме таких лікарів, яке не може бути безумовним та беззаперечним доказом, підтверджуючим проведення такої кількості успішних операцій, оскільки резюме не є офіційним документом, що може підтверджувати такі факти.

Крім того, сама інформація відповідача про кількість проведених успішних операцій є суперечливою. Так, відповідач зазначає, що у вересні 2009 року лікарями клініки проведено понад 21 000 успішних операцій (газета "ЗР інформ"№ 36 від 04.09.09), а у жовтні того ж року –понад 20 000 операцій (газета "Наше місто"№ 3(14)2009 року).

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на рекомендації адміністративної колегії Чернівецького обласного відділення Антимонопольного комітету України № 1 від 21.01.09 як на доказ обсягів проведених ним операцій, судом апеляційної інстанції до уваги не беруться, оскільки даний доказ не був наданий відповідачем в ході розгляду справи судом першої інстанції та ним не зазначено причини неможливості його подачі в суді першої інстанції. Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Безпідставними є також доводи відповідача і щодо правомірності змісту його реклами щодо наявності у нього єдиного в регіоні найдосконалішого комплексу для лікування катаракти ІНФІНІТІ, США з методиками Аквалейз (газета "Наше місто"№ 1(16)2010 березень, квітень, травень, газета "Чернівці СІТІ Плюс"№ 32 від 14.08.09),скільки в сервісній базі даних приладів компанії Аlcon (фірма-виробник приладів Інфініті) лише на території Львівської області нараховується ще 3 факоемульсифікатора Іnfiniti Vision System, що прийняті на гарантійне обслуговування (копія листа ТОВ "Алкон Україна"знаходиться в матеріалах справ).

Доводи відповідача про правомірність цієї реклами, з посиланням на те, що він дійсно є єдиним на території регіону - Чернівецької області, хто використовує комплекс для лікування катаракти ІНФІНІТІ, США з методиками Аквалейз, спростовується тим, що така реклама поширюється не лише в Чернівецькій області, а і на території інших областей України, зокрема Тернопільській (Тернопільська газета "Наше місто"№ 1(16)2010 березень, квітень, травень).

Твердження відповідача про невідповідність змісту реклами на телеканалі "Інтер"змісту, викладеному в позовній заяві та рішенні суду, спростовується відеороликом цієї реклами (диск з відеороликом знаходиться в матеріалах справи).

Щодо посилань відповідача на те, що він робить операції по лазерному видаленню катаракти за допомогою Комплексу екстракції катаракт "Ракот"з 2001 року, то колегія суддів зазначає, що такі посилання не відповідають дійсності, оскільки відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію Комплекс лазерної екстракції катаракт "Ракот"лише з 16.01.02 був зареєстрований в Україні та дозволений для застосування в медичній практиці (копія свідоцтва про державну реєстрацію міститься в матеріалах справи) . Доводи відповідача, що на момент розповсюдження реклами –2008 рік - Комплекс лазерної екстракції катаракт "Ракот"був належним чином зареєстрований та допущений для застосування в медичній практиці, не заперечує неправдивість посилань відповідача у рекламі на те, що таке обладнання використовувалося ним з 2001 року, тобто ще до того, як було зареєстровано та дозволено для використання на території України.

Крім того, відповідач - ПП "Клініка мікрохірургії ока "Ваш зір" - був створений та зареєстрований лише 03.07.08, що підтверджується довідкою ЄДРПОУ, яка міститься в матеріалах справи (а.с. 13), що виключає можливість використання ним Комплексу екстракції катаракт "Ракот"з 2001 року.

Також слід зазначити, що рекламуючи свою діяльність та вживаючи словосполучення "єдиний в регіоні", "найдосконаліший комплекс", відповідач порушує вимоги п. 6 ст. 21 Закону України "Про рекламу", згідно якої у рекламі лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення, посилань на лікарські засоби, медичну техніку, методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів.

Таким чином, посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, також є безпідставними, документально не обґрунтованими, такими, що не базуються на законодавстві, що регулює дані правовідносини, належним чином досліджені судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення, а відтак скаржник, в порушення вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість вимог скаржника, у зв’язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, рішення господарського суду Чернівецької області від 01.10.10 у справі № 4/73 слід залишити без змін.