Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Яценко О.М. судді Яценко О.М., Кагітіна Л.П., Мойсеєнко Т. В.

при секретарі: Акімова Т.М.

за участю представників:

від прокуратури Комунарського району м. Запоріжжя, Красних О.О. посвідчення № 191 від 04.08.09р.;

від позивача, Тарабанов Д.С., довіреність № б/н, видана в березні 2010р.;

від відповідача, Бургазли А.С., довіреність № 35 від 28.04.10р.;

від 3-ої особи-1 на стороні відповідача, не з'явився;

від 3-ої особи-2 на стороні відповідача, не з'явився;

Розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Наш Дім", м. Запоріжжя та прокуратури Комунарського району м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 25.05.2010 року у справі № 24/194/10

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус", м.Запоріжжя

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Наш Дім", м. Запоріжжя

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" в особі Регіонального відділення Закритого акціонерного товариства "ОТП Банк" в м. Запоріжжя, м. Запоріжжя

про звернення стягнення на предмет іпотеки

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Наш Дім", м.Запоріжжя

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус", м.Запоріжжя

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1. Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" в особі Регіонального відділення Закритого акціонерного товариства "ОТП Банк" в м. Запоріжжя, м. Запоріжжя

2. Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Бургазли Ірина Іванівна, м.Запоріжжя

про зняття обтяження з Державного реєстру іпотек

Розпорядженням В.О.Голови Запорізького апеляційного господарського суду № 2609 від 26.10.2010р. справа № 24/194/10 передана для розгляду колегії суддів у складі: Головуючий: Яценко О.М.; суддів: Колодій Н.А., Кричмаржевський В.А.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 26.10.2010р., колегія суддів прийняла справу № 24/194/10 до провадження.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Судовий процес фіксується за допомогою програмного комплексу "Діловодство суду".

Рішенням господарського суду Запорізької області від 25.05.2010 року у справі № 24/194/10 (суддя Азізбекян Т.А.) первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус", м. Запоріжжя, задоволено . Звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме: будівлі та споруди літ. А-3, Б, В, Г, Д, К, Е, Ж, З, И, Л, М, Н, Н’, Р, Т, Ф, Ш, У. загальною площею 3039,6 (три тисячі тридцять дев’ять цілих шість десятих) кв. м., що знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чубанова, буд. 1 "в"(один "в"), що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "НАШ ДІМ" та є предметом іпотеки, відповідно до договору іпотеки №PM-SME205/222/2008, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Бургазли І.І., зареєстрованого в реєстрі за №7533, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус". Визнано за Товариством з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус" право власності на будівлі та споруди літ. А-3, Б, В, Г, Д, К, Е, Ж, З, И, Л, М, Н, Н’, Р, Т, Ф, Ш, У. загальною площею 3039,6 (три тисячі тридцять дев’ять цілих шість десятих) кв.., що знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул.. Чубанова, буд. 1 "в"(один "в"). Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НАШ ДІМ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус"(69005, м. Запоріжжя, вул. Перемоги 92/55, код ЄДРПОУ: 35450031) 13000 (тринадцять тисяч) грн. 00 коп. державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу. Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Наш Дім", м. Запоріжжя залишені без розгляду.

Рішення господарського суду мотивоване нормами Цивільного кодексу України (435-15) , Господарсько-процесуального кодексу України (1798-12) , Закону України "Про іпотеку" (898-15) , умовами кредитного та іпотечного договору, фактичними обставинами справи.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, товариство з обмеженою відповідальністю "Наш Дім"та прокурор Комунарського району міста Запоріжжя звернулися з апеляційними скаргами, в яких просять рішення суду скасувати, відмовити в задоволенні первісних позовних вимог та задовольнити зустрічний позов. Крім того, товариство з обмеженою відповідальністю "Наш Дім" просить визнати в судовому порядку повне виконання товариством з обмеженою відповідальністю "Наш Дім"своїх зобов’язань по кредитному договору №СМ- SME205/222/2008 та договору іпотеки № РМ-SME205/222/2008 від 30.05.2008 року таким, що яке проведено належним чином. При цьому заявники апеляційних скарг посилаються на наступні обставини:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Наш Дім" - у відповідності до статті 17 Закону України "Про іпотеку"іпотека припинилась у разі виконання основного зобов’язання; товариству не повідомляли про уступку вимоги, тому грошові кошти повністю перераховані Банку, який перерахував вказані кошти позивачу за первісним позовом. До цього часу вказані грошові кошти не були повернуті; зняття обтяження з предмету іпотеки повинен здійснити новий Іпотекодержатель, т.т. ТОВ "Консалтингова фірма "Статус", яка відмовляється здійснити зняття обтяження за припиненим договором іпотеки.

В доповненнях до апеляційної скарги товариство з обмеженою відповідальністю "Наш Дім"підтвердило доводи апеляційної скарги, додатково пояснило, що з врахуванням справи № 15/141/10, яка знаходиться в провадженні одного і того ж суду та тотожність справ № 24/194/10 та 15/141/10, суд повинен був у відповідності до пункту 2 статті 81 ГПК України залишити позов без розгляду. ПАТ "ОТП "Банк"підтримує доводи ТОВ "Наш Дім", зазначаючи про повне виконання товариством своїх зобов’язань по кредитному договору. Висновок суду про відсутність згоди первинного Кредитора на дострокове виконання зобов’язань та визначення розрахунку наданого Банком таким, який носить інформаційний характер є помилковим та зроблений без будь-якого спростування доводів ТОВ "Наш Дім".

Прокурор Комунарського району міста Запоріжжя - товариство з обмеженою відповідальністю "Наш Дім"повністю виконало свої зобов’язання за кредитним договором; звернення стягнення на предмет іпотеки є необгрунтованим; спірне майно є закладом охорони здоров"я і незаконно отримано ТОВ "Наш Дім"у власність у зв’язку з чим прокурором заявлено про визнання недійсним договору купівлі-продажу спірного майна та вилучення його з володіння товариства. Оскаржуване рішення суду стосується інтересів держави.

У відзиві на апеляційну скаргу та доповненнях до відзиву товариство з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус" не визнала її доводи, оскільки господарський суд ніяким чином не порушував норми процесуального права (в провадженні господарського суду є позовна заява тільки з однією позовною вимогою –зняття обтяження з предмету іпотеки). Дострокове погашення зобов’язань за кредитним договором Позичальником здійснено без письмової згоди Кредитора, що є порушенням умов додаткової угоди № 3 до кредитного договору. Положення додаткового договору підлягають пріоритетному застосуванню. Згідно статті 599 Цивільного кодексу України зобов’язання припиняється його виконанням належним чином. Для отримання письмової згоди Банку на дострокове погашення кредиту встановлений відповідний порядок, в матеріалах справи відсутні докази письмового такого погодження. ПАТ "ОТБ Банк"ігнорує звернення товариства щодо безпідставного отримання керівництвом банку грошових коштів від боржника. Кошти перераховані Відповідачем на рахунок Банку підпадають під категорію безпідставно отриманих у відповідності до ст.. 1212 ЦК України (435-15) .

У поясненнях на апеляційну скаргу ПАТ "ОТБ Банк"визнав доводи апеляційної скарги ТОВ "Наш Дім", просить рішення суду скасувати, припинити провадження у справі, оскільки отримані товариством грошові кошти за кредитом достроково повернуті. В день погашення боржником кредиту банк направив повідомлення до приватного нотаріуса про вилучення обтяження та виключення запису з Державного реєстру іпотек. Зобов’язання за кредитним договором є припиненим.

Клопотанням від 26.10.2010 року АТ "ОТПК Банк"в м. Запоріжжі просить провести судове засідання без участі представника банку.

Присутні в судовому засіданні представники сторін та прокурор підтримали доводи апеляційних скарг та заперечень на них.

Враховуючи, що на день прийняття постанови у справі внесені зміни до Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , апеляційне подання прокурора вважати апеляційною скаргою.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін та прокурора, суд

Предметом розгляду в суді першої інстанції був позов про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме : будівлі та споруди літери А-3, Б, В,Г, Д, К, Е, Ж, З, И, Л, М, Н,Н’, Р, Т, Ф, Ш, У, загальною площею 3039, 6 ( три тисячі тридцять дев’ять цілих шість десятих) кв. м., що знаходяться за адресою : м. Запоріжжя, вулиця Чубанова, будинок 1 "в" (один "в"), що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Наш Дім" (69050, м. Запоріжжя, вулиця Радгоспна, 61 ; ЄДРПОУ 30611452), та є предметом іпотеки, відповідно до договору іпотеки № РМ - SME 205/222/2008, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Бургазли І.І., зареєстрованого в реєстрі за № 7533, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус" (69005, м. Запоріжжя, вулиця Перемоги 92/55, код ЄДРПОУ: 35450031) шляхом визнання за Товариством з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус" (69005, м. Запоріжжя, вулиця Перемоги 92/55, код ЄДРПОУ: 35450031) право власності на будівлі та споруди літери А-3, Б, В,Г, Д, К, Е, Ж, З, И, Л, М, Н,Н’, Р, Т, Ф, Ш, У, загальною площею 3039, 6 (три тисячі тридцять дев’ять цілих шість десятих) кв. м., що знаходяться за адресою м. Запоріжжя, вулиця Чубанова, будинок 1 "в" (один "в"). В судовому засіданні 25.05.2010р. ТОВ "Наш Дім", м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з клопотанням про прийняття к провадженню до сумісного розгляду з первісним позовом зустрічну позовну заяву до ТОВ "Консалтингова фірма "Статус", м. Запоріжжя, треті особи: - Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" в особі Запорізького регіонального відділу акціонерного товариства "ОТП Банк", м. Запоріжжя; - Приватний нотаріус Запорізького нотаріального округу Бургазли Ірина Іванівна, м. Запоріжжя про зняття обтяження на нерухоме майно з Державного реєстру іпотек, зареєстрованого за № 7303803.

Вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає за доцільне розглянути первісні позовні вимоги, а потім зустрічний позов.

Колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг частково обгрунтованими, а відповідно, підставами для скасування рішення господарського суду з наступних підстав:

Взаємовідносини сторін виникли в сфері господарської діяльності, тому до спірних взаємовідносин застосовуються норми Господарського кодексу України (436-15) з врахуванням положень Цивільного кодексу України (435-15) .

Первісний позов

22.04.2008р. між ТОВ "Наш Дім"та ЗАТ "ОТП Банк", яке згідно з рішенням загальних зборів акціонерів від 23.04.2009р. змінило назву на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", було укладено кредитний договір № СМ-8МЕ205/222/2008, відповідно до якого товариству надано кредит строком до 21.04.2023 року. У якості забезпечення отриманих кредитних коштів, Банку на підставі договору іпотеки № РМ-8МЕ205/222/2008 від 30.05.2008 року, зареєстрованому в реєстрі за № 7533, було надано в іпотеку нерухоме майно, яке належало ТОВ "Наш Дім" на праві власності, а саме будівлі та споруди розташовані за адресою: місто Запоріжжя, вул. Чубанова 1-В. Ці дані було внесено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Бургазли І.І., яка посвідчувала договір іпотеки, до Державного реєстру іпотек за № 7303803 від 02.06.2008 року.

Керуючись статтею 531 ЦК України та на підставі пункту 1.8.1 кредитного договору ТОВ "Наш Дім", прийняло рішення достроково виконати свої зобов'язання у вигляді повного погашення перед Банком отриманих кредитних коштів, про що повідомило публічне АТ "ОТП Банк" листом, вихідний № 09 від 24.03.2010 року, вхідний № 1108 від 25.03.2010 року. Для виконання цього рішення керуючись пунктом 1.8 кредитного договору ТОВ "Наш Дім" отримало від Банку розрахунок заборгованості вихідний № 205-222/48 від 25.03.2010 року в якому було зазначено, що на 26.03.2010 року загальна заборгованість товариства за кредитним договором № СМ-8МЕ205/222/2008 від 22.04.2008 року, а саме 1408760,72 грн., сума заборгованості по тілу кредиту, 53814,29 грн., нараховані відсотки до сплати, 92 581,00 грн., нарахована комісія за дострокове погашення у розмірі 6,33 % ( п. 2.1.10.4 Додаткового договору № 3 від 20.10.2009 року до кредитного договору № СМ-8МЕ205/222/2008 від 22.04.2008 року) загальна сума складає - 1 555 156, 01 гривні. ТОВ "Наш Дім" платіжними дорученнями № 34 від 29.03.2010 року № 35, 36, 37 від 30.03.2010 року повністю перерахував вищевказану заборгованість Банку.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про іпотеку" - іпотека припиняється у разі основного зобов'язання. Пунктом 1.1 договору іпотеки № РМ- 8МЕ205/222/2008 від 30.05.2008 року визначено, що для забезпечення повного і своєчасного виконання боргових зобов'язань за кредитним договором № СМ-8МЕ205/222/2008 від 22.04.2008 року Іпотекодавець - ТОВ "Наш Дім" надає Іпотекодержателю - Банку в іпотеку нерухоме майно, а саме будівлі та споруди, що знаходяться за адресою: місто Запоріжжя, вул. Чубанова, 1-В.

ТОВ "Наш Дім" направило Банку лист вихідний № 11 від 30.03.2010 року, вхідний № 1113 від 30.03.2010 року з вимогою виконати дії по зняттю усіх обтяжень на нерухоме майно в зв'язку з повним виконанням зобов'язання по кредитному договору в забезпечення якого воно надавалось.

31.03.2010 року ТОВ "Наш Дім" отримало витяг з Державного реєстру іпотек № 26694929 в якому зазначалось, що Іпотекодержателем нерухомого майна ТОВ "Наш Дім" є "ОТП Банк". 31.03.2010 року на адресу приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу, Бургазли І.І., яка посвідчувала договір іпотеки № РМ-8МЕ205/222/2008 надійшов лист, вихідний № 200-15/1146 від 31.03.2010 року від регіонального відділу АТ "ОТП Банк" в місті Запоріжжя, з повідомленням про відсутність заборгованості ТОВ "Наш Дім" перед Банком за отриманим кредитом по договору № СМ-8МЕ205/222/2008 від 22.04.2008 року та зняттям усіх заборон, в тому числі заборони відчуження предмета іпотеки за договором іпотеки № РМ- 8МЕ205/222/2008 від 30.05.2008 року.

06.04.2010 року приватним нотаріусом Бургазли І.І., в зв'язку з припиненням договору іпотеки № РМ-8МЕ205/222/2008 від 30.05.2008 року, було знято заборону відчуження

нерухомого майна: будівлі та споруди літ. А-3, Б, В, Г, Д, К, Е, Ж, З, И, Л, М, Н, Н-1, Р, Т, Ф, Ш, У, що знаходиться за адресою м. Запоріжжя, вулиця Чубанова, будинок 1-В, та яке належить на праві власності ТОВ "Наш Дім" код 30611452 м. Запоріжжя, вул. Радгоспна,61.

26.03.2010 р. між Банком та ТОВ "Консалтингова фірма "Статус" був укладений договір про відступлення права вимоги за кредитним договором, відповідно до умов якого Банк передав у повному обсязі, а новий кредитор прийняв на себе право вимоги, що належало Банку за кредитним договором.

Дію по виключенню запису № 7303803 з Державного реєстру іпотек, щодо договору іпотеки № РМ- 8МЕ205/222/2008 від 30.05.2008 року, приватний нотаріус Бургазли І.І., не виконала, в зв'язку з тим, що повідомлення про виключення цього запису, повинно подати "Консалтингова фірма "Статус", про що було повідомлено АТ "ОТП Банк" ТОВ "Наш Дім" листом № 188/02-32 від 12.04.2010р.

Листом № 12-4-4/200/1155 від 01.04.2010 року АТ "ОТП Банк" повідомило ТОВ "Консалтингову Фірму "Статус" про повне дострокове виконання ТОВ "Наш Дім" своїх зобов'язань за кредитним договором № СМ-8МЕ205/222/2008 та перерахуванням на підставі п.8 Договору про відступлення права вимоги, отриманих від Боржника, грошових коштів, на рахунок ТОВ "Консалтингової Фірми "Статус". В зв'язку з чим керуючись ст. 599 ЦК України, статтею 17 Закону України "Про іпотеку" та договором іпотеки № РМ - 8МЕ205/222/2008 від 30.05.2008 року, ТОВ "КФ Статус" повинно провести зняття всіх обтяжень з предмету іпотеки. Отриманні грошові кошти ТОВ "Консалтингової фірмою "Статус" - повернуті не були.

Відповідно до статті 510 ЦК України, сторонами у зобов'язанні є боржник І кредитор та якщо кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, І обов'язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Стаття 516 ЦК України чітко визначає, що заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

ТОВ "Наш Дім" повністю виконало свої зобов'язання, в забезпечення яких, надавало в іпотеку, належне на праві власності, нерухоме майно, розташоване за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Чубанова 1-В, що підтверджується припиненням договору іпотеки та зняттям заборони відчуження нерухомого майна, але в зв'язку з наявністю обтяження на нерухоме майно в Державному реєстрі іпотек зареєстрованого за № 7303803, яке до сього дня не знято, суттєво обмежено в своїх правах власника, що є порушенням законних прав та інтересів товариства.

ПАТ "ОТП Банк"підтвердило як виконання Позичальником своїх договірних зобов’язань, так і свою згоду на дострокове повернення кредиту.

Посилання Позичальника (заявника апеляційної скарги) на пункт 1.8 кредитного договору, а не на пункт 2.1.10 додаткового договору № 3, не впливає на факт повернення кредитних коштів при наявності згоди Банку. В судовому засіданні представники сторін пояснили, що сума комісії також сплачена Позичальником в повному обсязі.

Заперечення ТОВ "Консалтингова фірма "Статус"щодо відсутності згоди Банку на дострокове погашення кредиту колегія суддів відхиляє як необґрунтоване. Направлення Банком повідомлення від 31.03.2010 року № 200-15/1146 приватному нотаріусу про зняття заборони відчуження предмета іпотеки у зв’язку з відсутністю заборгованості перед Банком за отриманий ТОВ "Наш Дім"кредит свідчить про згоду Банку з достроковим погашенням кредиту товариством.

Крім того, якщо товариство вважає, що Банк переуступив йому безпідставно суму боргу з процентами, пенею та комісією, то має право захистити своє порушене право та законний інтерес у відповідності до чинного законодавства. Питання незаконності дій керівництва ПАТ "ОТБ Банк" щодо безпідставного (як вважає ТОВ "Консалтингова фірма "Статус") отримання від боржника грошових коштів повинно вирішуватися в установленому порядку.

Отримані ТОВ "Консалтингова фірма "Статус"(Новим кредитором) від ПАТ "ОТБ Банк" грошові кошти за кредитним договором до цього часу не повернуті ні Банку, ні ТОВ "Наш Дім".

В той же час, підстав для залишення первісного позову без розгляду на підставі пункту 2 статті 81 ГПК України господарський суд не мав, оскільки у справі № 15/141/10 інший предмет позову.

Зустрічний позов

Суд першої інстанції правомірно залишив без розгляду зустрічні позовні вимоги про зняття обтяження на предмет іпотеки –спірне майно. Як з"ясовано в судовому засіданні позивач за первісним позовом –товариство з обмеженою відповідальністю "Наш Дім"до подання зустрічного позову по цій справі направило в господарський суд позовну заяву до товариства з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус" з таким же предметом позову. Ухвалою господарського суду Запорізькою області було порушено провадження у справі № 15/141/10 по цій справі. Суд першої інстанції правомірно на підставі п.2 статті 81 Господарського процесуального кодексу України залишив без розгляду зустрічні позовні вимоги.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість апеляційних скарг, скасування рішення господарського суду з прийняттям нового рішення у справі, яким в задоволенні первісних позовних вимог відмовити, зустрічний позов залишити без розгляду.

Судові витрати покласти на сторони пропорційно задоволеним позовних вимог первісного та зустрічного позовів.

Керуючись ст. 101 –105 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , суд

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Наш Дім"м.. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 25.05.2010 року у справі № 24/194/10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Комунарського району м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 25.05.2010 року у справі № 24/194/10 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 25.05.2010 року у справі №24/194/10 скасувати та прийняти нове рішення:

"В задоволенні первісного позову відмовити.

Зустрічну позовну заяву залишити без розгляду."

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Консалтингова фірма "Статус"м. Запоріжжя на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Наш Дім"м. Запоріжжя 6500 грн. 00 коп. Видати наказ.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Запорізької області.