Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі,

за участю представників сторін:

від позивача: Ковальової Н.О. - представника за довіреністю від 28.12.2009р.,

від відповідачів:

- Міської комунальної аварійно-рятувальної служби: Ковалінського В.В. - представника

за довіреністю від 05.10.2009р.,

- Управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій

Бердичівського міськвиконкому: Щура О.Л. - представника за довіреністю від

15.03.2010р.,

розглянувши апеляційну скаргу Міської комунальної аварійно-рятувальної служби, м.Бердичів Житомирської області

на рішення господарського суду Житомирської області

від "02" грудня 2009 р. у справі № 6/867 (суддя Терлецька-Байдюк Н.Я.)

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир

до - Міської комунальної аварійно-рятувальної служби, м.Бердичів Житомирської області,

- Управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій Бердичівського міськвиконкому, м.Бердичів Житомирської області

про стягнення 42199,16 грн.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 02.12.2009р. у справі №6/867 позов Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про стягнення 42199,16 грн. задоволено та стягнуто з Міської комунальної аварійно-рятувальної служби на користь позивача 42199,16 грн. за недовраховану електричну енергію, 421,99 грн. витрат з державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Міська комунальна аварійно-рятувальна служба звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити (т.2, а.с.3-5).

Мотивуючи апеляційну скаргу, Міська комунальна аварійно-рятувальна служба (МКАРС) зазначає, зокрема, наступне:

- відповідно до п.6.38 Правил користування електричною енергією (далі - Правила) (затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (z0417-96) ) за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України. Однак позивачем така експертиза проведена не була;

- акти порушень, складені позивачем, відповідачем отримані не були, тобто споживач не має документального підтвердження того, що електропередавальною організацією були виявлені порушення Правил;

- скаржник не був повідомлений про дату засідання комісії з розгляду актів порушень, а тому у нього відсутні відомості про те, хто саме оформляв протокол комісії;

- відповідач не має документів в обґрунтування нарахованої суми (42199,16 грн.) за недовраховану електроенергію;

- позивачем не доведено факт втручання споживача в роботу приладів обліку електроенергії та не проведена експертиза щодо встановлення їх пошкоджень, а тому застосування Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ (постанова НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (z0782-06) ) є некоректним.

Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу від 11.03.2010р. заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, вказавши, що акти порушень, на недійсність яких вказує скаржник, були складені 08.06.2007р. у присутності уповноваженого представника споживача, також з актами був ознайомлений начальник Міської комунальної аварійно-рятувальної служби. Зазначив, що на засіданні комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ та при розрахунках вартості і кількості недоврахованої електроенергії був присутній уповноважений представник відповідача, про що свідчать його підписи у протоколах, і ніяких зауважень ним заявлено не було. Крім того, акти були визнані споживачем, оскільки останній виконав вимоги інспектора про усунення недоліків, про що свідчить лист начальника Міської комунальної аварійно-рятувальної служби №79 від 12.06.2007р. про заміну лічильників.

Управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій Бердичівського міськвиконкому не скористалося правом подачі відзиву на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч.2 ст. 96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Матеріали справи свідчать, що ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовною заявою №08/1556-005657 від 17.03.2009р. про стягнення з Міської комунальної аварійно-рятувальної служби 42199,16 грн. боргу за недовраховану електричну енергію (т.1, а.с.8-10).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 090.6.2009р. позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №6/867 (т.1, а.с.1).

Після порушення провадження у справі місцевий господарський суд своєю ухвалою від 07.07.2009р. залучив до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій Бердичівського міськвиконкому (т.1, а.с.85).

В судовому засіданні суду першої інстанції 06.10.2009р. представник позивача заявив клопотання про залучення Управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій Бердичівського міськвиконкому (далі - Управління ЖКГ) до участі в справі як відповідача. Місцевий господарський суд задовольнив заявлене клопотання та залучив Управління ЖКГ до участі в справі як відповідача (т.1, а.с.111,112).

Як вже зазначалось, рішенням господарського суду Житомирської області від 02.12.2009р. у справі №6/867 позов ВАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" задоволено (т.1, а.с.152-154).

Апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

14.10.2004р. між Бердичівським районом електричних мереж, який є виробничим підрозділом ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" (енергопостачальна організація), та Міською комунальною аварійно-рятувальною службою м.Бердичева (споживач) укладено договір №87 про постачання електричної енергії споживачам (далі - договір), відповідно до умов п.1.1 якого енергопостачальна організація постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами (т.1, а.с.11-21).

Відповідно до п.2 договору під час виконання умов даного договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов’язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (z0417-96) (далі - ПКЕЕ), затвердженими у встановленому порядку.

Згідно п.2.2.3 договору, споживач зобов'язується своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електроенергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України. Розрахунковим періодом вважається період з 11 числа по 10 число включно і вказаний період прирівнюється до календарного місяця.

Як передбачено п.7.1 договору, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ (z0417-96) . У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх показники не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальниками електричної енергії розрахунковим шляхом згідно з нормативними документами.

Пунктом 3.18. ПКЕЕ (z0417-96) (в редакції, затвердженій Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 12 жовтня 2006 року N1325 (z1116-06) ) передбачено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Згідно п.3.19 ПКЕЕ (z0417-96) , будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

08.06.2007р. працівниками ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" проведено перевірку технічного стану приладів обліку електроенергії МКАРС в результаті чого було складено акти на безоблікове користування електроенергією юридичними споживачами (самовільне приєднання потужності) №009118, №009119, №017444, №017445 про те, що при проведенні обстеження було виявлено порушення ПКЕЕ п.6.40, а саме:

- при перевірці лічильника ЕТЗВ6Д8НЭНР №10135 при включеному навантаженні на фазі "В" електрична енергія лічильником не враховується, а споживається безобліково. Спожита таким чином електроенергія не враховувалася і не оплачувалася (т.1, а.с.22);

- при перевірці лічильника ЕТЗВ6Д8НЭНР №10129 при включеному навантаженні на фазах "А" і "С" електрична енергія лічильником не враховується, а споживається безобліково. Спожита таким чином електроенергія не враховувалася і не оплачувалася (т.1, а.с.25);

- при перевірці лічильника ЕТЗВ6Д8НЭНР №13025 виявлено, що при включеному навантаженні на фазах "В" і "С" електрична енергія лічильником не враховується, а споживається безобліково. Спожита таким чином електроенергія не враховувалася і не оплачувалася (т.1, а.с.30);

- при перевірці лічильника ЕТЗВ6Д8НЭНР №09891 виявлено, що при включеному навантаженні на фазі "С" електрична енергія лічильником не враховується, а споживається безобліково. Спожита таким чином електроенергія не враховувалася і не оплачувалася (т.1, а.с.33).

Пунктом 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) передбачено, що у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. Якщо у споживача електричної енергії виявлено підключену та/або приєднану поза розрахунковим засобом обліку приховану проводку пристрій, що занижує покази засобу обліку, порушення умов монтажу, виявити які представник постачальника електричної енергії при попередніх відвідуваннях не мав можливості, споживачу робиться перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії з дати допуску електроустановок споживача в експлуатацію, але не більше трьох років. Перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562 (z0782-06) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

На підставі зазначених вище актів позивачем 31.07.2007р. було проведено засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ (протоколи на а.с.131-134, т.1).

У відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (z0782-06) ) і рішень комісії ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" зроблено розрахунок недоврахованої електроенергії та виписано відповідачу додаткові розрахункові документи для сплати, згідно яких загальна сума боргу за недовраховану електричну енергію становить 42199,16 грн. (т.1,а.с.23,24,26,27,31,32, 34,35).

Крім того, МКАРС було надіслано завдання №№ 238, 239, 240, 241 від 13.06.2007р. із приписами енергоінспекції про заміну лічильників порушення роботи яких було встановлено інспекцією (а.с.92-95).

Відповідно до п.6.43 ПКЕЕ (z0417-96) споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Кількість недоврахованої електроенергії була розрахована позивачем на підставі рішень комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ Бердичівського РЕМ від 31.07.2007р., які МКАРС оскаржені не були, що вказує на той факт, що відповідач погодився із нарахуванням суми боргу за недовраховану електричну енергію у розмірі 42199,16 грн.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Заперечуючи проти позову, перший відповідач вказав, що відповідно до змін і доповнень до договору на користування електроенергією від 14.10.2004р. №87, оплату за використану електроенергію на зовнішнє освітлення міста в той період проводило Управління ЖКГ; зазначені зміни були обумовлені обмеженням коштів міського бюджету (т.1, а.с.41).

З огляду на те, що Управління ЖКГ не являється стороною договору на користування електроенергією №87 від 14.10.2004р., укладеного між Бердичівським РЕМ та МКАРС, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вказані вище доповнення не можуть вважатися змінами до договору №87, а є окремою угодою, крім того вони мають тимчасовий характер.

Зазначене підтверджується листом Управління ЖКГ від 30.01.2008р., адресованим начальнику міського фінансового управління, про зняття фінансування з КФК 100203 КЕКВ 1163 в сумі 150000,00 грн. та перенесення на КФК 210105 КЕКВ 1163 в сумі 150000,00 грн. на проплату за використання електроенергії на освітлення міста у МКАРС в зв'язку з тим, що мережі по освітленню міста знаходяться на балансі МКАРС та контроль за використанням електроенергії по освітленню міста ведеться також у МКАРС (т.1, а.с.75) та рішенням виконкому Бердичівської міської ради від 31.01.2008р. №68 "Про внесення змін до міського бюджету на 2008 рік", відповідно до якого збільшено видатки загального фонду бюджету по КФК 210105, КЕКВ 1163 на 150000,00 грн. за рахунок зменшення асигнувань на цю суму по КФК 100203 КЕКВ 1163 (т.,1 а.с.79).

Таким чином, з лютого 2008 року оплату за використану електроенергію по освітленню міста проводить МКАРС у відповідності до договору №87 від 14.10.2004р., що вбачається листа МКАРС №38 від 21.02.2008р., адресованому в.о. директора РЕМ, в якому МКАРС, повідомляючи, що проводитиме оплату за використану електроенергію по освітленню міста, просить скасувати трьохсторонню угоду від 01.10.2006р. укладену між Бердичівським РЕМ, Управлінням ЖКГ та МКАРС (т.1, а.с.73).

Оскільки споживачем за договором №87 від 14.10.2004р. є Міська комунальна аварійно-рятувальна служба, то саме вона повинна нести відповідальність, передбачену договором та ПКЕЕ (z0417-96) .

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з позицією місцевого господарського суду, що Управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій не може бути відповідачем у даній справі, а тому у позові до нього слід відмовити.

Суду першої інстанції необхідно прийняти додаткове рішення про відмову у позові до Управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій відповідно до ст. 88 ГПК України.

Посилання скаржника про те, що акти порушень, складені позивачем, ним отримані не були та він не був повідомлений про дату засідання комісії з розгляду актів порушень не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на таке.

Як вбачається з актів на безоблікове користування електроенергією юридичними споживачами (самовільне приєднання потужності) №009118, №009119, №017444, №017445, вони були складені у присутності старшого електрика та начальника Міської комунальної аварійно-рятувальної служби, що стверджується їх підписами, наявними на актах. Крім того, в протоколах засідання комісії з розгляду актів порушень ПКЕЕ наявний підпис уповноваженого представника відповідача, що підтверджує факт його присутності на засіданні комісії.

Твердження відповідача на те, що позивачем не проведена експертиза засобів обліку електроенергії спростовуються умовами укладеного сторонами договору, з яких не вбачається, що проведення експертизи є обов"язком постачальника.

Також, згідно п.3.14 ПКЕЕ (z0417-96) , споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації для позачергової технічної перевірки розрахункових засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи. Тобто, проведення експертизи є правом, а не обов"язком постачальника.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги Міської комунальної аварійно-рятувальної служби у апеляційного господарського суду відсутні.

Колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 02.12.2009р. прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 02 грудня 2009р. у справі № 6/867 залишити без змін, а апеляційну скаргу Міської комунальної аварійно-рятувальної служби, м.Бердичів Житомирської області - без задоволення.

2. Справу № 6/867 повернути до господарського суду Житомирської області.

Віддрук. 5 прим.:

1 - до справи,

2-4 - сторонам,

5 - в наряд.