Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -Лабах О. О. - юрист,

від відповідача 1 – Луцюк В. В. – представник за довіреністю,

Бужор А. М. – юрист,

Борецька Ю. В. – юрист,

від відповідача 2 - Муравйова К. В. – юрист,

від третьої особи: Косарьков О. М. – юрист,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Сіті"Ком"

на рішення Господарського суду м.Києва від 13.04.2009

у справі № 27/138 (суддя

за позовом Закрите акціонерне товариство "Альфа-Банк"

до ТОВ "Сіті"Ком"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Тренд"

третя особа позивача

третя особа відповідача Акціонерний комерційний інноваційний банк "УкрСиббанк"

про стягнення 6913454,79 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва у справі № 27/138 від 13.04.2009р. позов Закритого акціонерного товариства "Альфа-Банк" (надалі – Позивач ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІКОМ" (надалі – Відповідач 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Тренд" (надалі – Відповідач 2), третя особа: Акціонерний комерційний інноваційний банк "УкрСиббанк"

про солідарне стягнення 6 913 454, 79 грн. за договором купівлі-продажу цінних паперів № 221-Д; 1316-12-Д/07-ОР від 07.09.2007 року та договором купівлі-продажу цінних паперів № 292-Д; Д-1173/2008 від 04.11.2008, позов до ТОВ "СІТІКОМ" було задоволено

частково, стягнуто з ТОВ "СІТІКОМ" на користь Закритого акціонерного товариства "Альфа-Банк" основну суму заборгованості у розмірі 6 600 000,00 грн., 3% річних у сумі 24 410,96 грн. 96 коп., індекс інфляції у розмірі 191 400,00 грн., витрати по сплаті державного мита у розмірі 25 140, 45 грн. та 116,34грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІКОМ" було відмовлено. В позові до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Тренд" було відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Відповідач 1 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 13.04.2009р. по справі №27/138 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було неповно з"ясовано обставини, які мають значення для справи, самі висновки суду, викладені в його рішенні, не відповідають обставинам справи та зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставами для скасування судового рішення.

Зокрема, скаржник зазначає, що суд не дослідив тієї обставини, що Позивачем не було надано жодного доказу звернення Позивача до Відповідача 1 з пропозицією укласти договір купівлі – продажу облігацій, предметом якого є викуп облігацій. Крім того, Відповідачу 1 не було відомо про намір Позивача звертатись до нього з метою дострокового викупу, а отже, у Відповідача 1 не виникло обов’язку щодо дострокового погашення облігацій.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити рішення господарського суду міста Києва від 13.04.2009р. – без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "СІТІКОМ" - без задоволення.

20.08.2009 в судовому засіданні від представника Відповідача 1 надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв’язку з пропозицією останнього до Позивача про реструктуризацію заборгованості.

Представник Позивача заперечував проти задоволення вказаного клопотання, представники Відповідача 2 та Третьої особи поклалися при розгляді даного клопотання на розгляд суду.

Розглянувши вказане клопотання про відкладення розгляду справи, судова колегія вважає за необхідне відмовити в його задоволенні, оскільки прийняття даної пропозиції або ж ні не матиме істотного значення та не може вплинути на об"єктивність, законність і обгрунтованість рішення у справі № 27/138.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи та заслухавши представників сторін, колегія встановила наступне:

Згідно із договором № 221-Д; 1316-12-Д/07-ОР купівлі-продажу цінних паперів від 07.09.2007 року ЗАТ "Альфа-Банк" (надалі - власник облігацій) придбало у ТОВ "СІТІКОМ" (надалі - емітент) відсоткові іменні облігації серії А в кількості 2 500, 00 штук номінальною вартістю 1 000, 00 грн. за одну облігацію.

Згідно із договором № 292-Д; Д - 1173/2008 купівлі-продажу цінних паперів від 04.11.2008 року Закрите акціонерне товариство "Альфа-Банк" придбало у Товариства з обмеженою відповідальністю " СІТІКОМ " відсоткові іменні облігації серії А в кількості 4 100, 00 штук номінальною вартістю 1 000, 00 грн. за одну облігацію.

Вартість облігацій, що зазначена в договорах купівлі-продажу цінних паперів сплачена Позивачем згідно з меморіальними ордерами № 21136 від 18.11.2008 року та № 15039 від 08.11.200 року.

Отже, Позивач придбав облігації у загальній кількості 6 600, 00 штук загальною номінальною вартістю 1 000, 00 грн. за одну штуку.

Вказані вище облігації зареєстровані Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку за № 328/2/06 від 26.06.2006 року, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію випуску облігацій підприємства.

Умови випуску та розміщення облігацій відповідачем 1, а також його права та обов'язки містяться в Інформації про випуск облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю " СІТІКОМ ", опублікованому у офіційному виданні Державної комісії цінних паперів та фондового ринку "Бюлетень. Цінні папери України" № 149-150 (1773-1774) від 30.06.2006 року (надалі - проспект емісії облігацій).

Згідно із п. 13 проспекту емісії облігацій, за бажанням, власник облігацій має право надавати облігації емітенту для їх дострокового викупу. Достроковий викуп здійснюється емітентом на дату, зазначену в даній Інформації про випуск облігацій, через уповноважену особу - АКІБ "Уксиббанк", яка діє за дорученням емітента.

Для здійснення дострокового продажу власник облігацій або належним чином уповноважена ним особа має подати в АКІБ "УкрСиббанк" повідомлення про намір здійснити такий продаж.

Таке повідомлення має містити назву продавця, П.І.Б. уповноваженої особи та вказівку на документ, що підтверджує повноваження особи надавати дане повідомлення (статут підприємства, довіреність тощо), кількість облігацій, запропонованих до викупу, які викладені в зареєстрованій ДКЦПФР інформації про випуск облігацій, адресу та телефон продавця, і повинно бути засвідчене уповноваженою особою.

Користуючись наданим п. 13 проспекту емісії облігацій правом, позивач 02.12.2008 року направив АКІБ "УкрСиббанк" повідомлення № 42083-65-78102 від 02.12.2008 року про пред'явлення облігацій для викупу, яке отримано АКІБ "УкрСиббанк" 02.12.2008 року про що свідчить відмітка АКІБ "УкрСиббанк" на заявці за вх. № 3841.

Відповідно до п. 13 проспекту емісії облігацій протягом 6 (шести) робочих днів, що передують даті дострокового викупу АКІБ "УкрСиббанк" від імені та за рахунок емітента укладає угоди купівлі-продажу облігацій із продавцями, які належним чином подали повідомлення про достроковий викуп облігацій.

На дату здійснення дострокового викупу облігацій продавець перераховує облігації, в кількості, що вказана в повідомленні, на рахунок емітента в депозитарії ВАТ "МФС", після чого емітент протягом одного робочого дня виплачує продавцю грошові кошти у відповідності до вимог чинного законодавства.

На виконання зазначеного порядку дострокового викупу облігацій Закрите акціонерне товариство "Альфа-Банк" розпорядженням № 1 від 05.01.2009 року про списання облігацій на рахунок ВАТ "МФС", 05.01.2009 року перерахував ВАТ "МФС" облігації, що підтверджується документом № 301904397601647 від 05.01.2009 року.

Однак, судом першої інстанції було встановлено, що Відповідач 1 оплату вартості облігацій не здійснив. Крім того, 04.01.2009 року від АКІБ "УкрСиббанк" надійшов лист на адресу Позивача № 28.22/207 від 04.01.2009 року, згідно якого АКІБ "УкрСиббанк" повідомив позивача, що він не має повноважень на укладення договорів купівлі-продажу з позивачем з метою дострокового викупу облігацій, тому що емітент не уклав з ним відповідного договору доручення.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов висновку, що відповідач 1 згідно умов проспекту емісії облігацій повинен був у строк до 05.01.2009 року надати уповноваженій особі, АКІБ "УкрСиббанк", доручення для здійснення дострокового викупу облігацій, а також здійснити оплату вартості облігацій на загальну суму 6 600 000, 00 грн. із розрахунку 1 000, 00 грн. за одну облігацію.

Судова колегія не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.І ст. 163 Господарського кодексу України та ч.І ст. 194 Цивільного кодексу України цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає відносини між суб'єктом господарювати, який його випустив (видав), і власником та передбачає виконання зобов 'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

Одним із видів цінних паперів є облігації підприємств.

Облігація - цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення (ч.І ст. 7 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок").

Таким чином, спосіб розміщення; строки розміщення, ціна (порядок визначення ціни); порядок і строки укладання цивільно-правових договорів з першими власниками, порядок, строки і форма оплати облігацій першими власниками; розмір доходу за облігацією; порядок, строки і форма виплати доходів за облігаціями та погашення облігацій; можливість викупу, дострокового погашення облігацій тощо, передбачаються відповідним проспектом емісії облігацій (документ, який містить інформацію про відкрите (публічне) розміщення цінних паперів).

Відповідно до проспекту емісії облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІКОМ", опублікованого в "Бюлетень. Цінні папери України" №149-150 (1773-1774) від 30 червня 2006 р. (надалі - проспект емісії облігацій), облігації обертаються вільно протягом усього терміну обігу на території України. Власниками облігацій можуть бути фізичні та юридичні особи, резиденти та нерезиденти.

Термін обігу облігацій —1820 днів (з 10 липня 2006року до 4 липня 2011 року).

При цьому, проспектом емісії облігацій, передбачено строки та порядок виплати доходу за облігаціями.

Відповідно до п.13 Проспекту емісії облігацій, погашення облігацій здійснюється в національній валюті України (гривні) через уповноваженого Емітентом Платіжного агента (АКІБ "УкрСиббанк") на підставі зведеного облікового реєстру, який надається на дату такої виплати депозитарієм, за адресою: 61005, м. Харків, пр. Московський, 60.

Погашення облігацій буде відбуватися 4 липня 2011 року.

Дострокове погашення облігацій - сукупність дій емітента щодо припинення обігу облігацій, виплати номінальної вартості облігації або надання товарів (послуг) до настання строків погашення облігацій, передбачених умовами розміщення облігацій, та анулювання облігацій відповідно до умов випуску (п.1 розділу І Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу, затверджене Рішенням ДКЦПФР від 17 липня 2003 р. №322 (у редакції Рішення ДКЦПФР від 26 жовтня 2006 р. №1178) (надалі - Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу)).

Відповідно до ч.4 ст. 7 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" облігації можуть розміщуватися з фіксованим строком погашення, єдиним для всього випуску. Дострокове погашення облігацій за вимогою їх власників дозволяється у разі, коли така можливість передбачена умовами розміщення облігацій, якими визначені порядок встановлення ціни дострокового погашення облігацій і строк, у який облігації можуть бути пред 'явлені для дострокового погашення.

Абзацом 5 п.10 розділу І Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу, передбачено, що: випуск або окрема серія облігацій можуть бути погашені достроково за ініціативою емітента або за вимогою власників облігацій. Можливість дострокового погашення облігацій за вимогою їх власників, порядок встановлення ціни дострокового погашення облігацій і строк, у який облігації можуть бути пред 'явлені для дострокового погашення, а також порядок повідомлення власників облігацій про здійснення дострокового погашення облігацій повинні бути передбачені умовами розміщення облігацій.

Пунктом 13 Проспекту емісії облігацій, передбачено порядок дострокового викупу облігацій Емітентом, відповідно до якого: "За бажанням, власник облігацій має право надати облігації Емітенту для їх дострокового викупу.

Для здійснення дострокового продажу власник облігацій або належним чином у повноважена ним особа має подати в АКІБ "УкрСиббанк" повідомлення про намір здійснити такий продаж у строки:

Таке повідомлення має містити назву продавця, П.І.Б. уповноваженої особи та вказівку на документ, що підтверджує повноваження особи надавати дане повідомлення (статут підприємства, довіреність тощо), кількість облігацій, запропонованих до викупу, які викладені в зареєстрованій ДКЦПФР інформації про випуск облігацій, адресу та телефон продавця, і повинно бути засвідчене уповноваженою особою.

Користуючись наданим п. 13 проспекту емісії облігацій правом, позивач 02.12.2008 року направив АКІБ "УкрСиббанк" повідомлення № 42083-65-78102 від 02.12.2008 року про пред'явлення облігацій для викупу, яке отримано АКІБ "УкрСиббанк" 02.12.2008 року про що свідчить відмітка АКІБ "УкрСиббанк" на заявці за вх. № 3841.

Таким чином, згідно вищезазначеної таблиці датою дострокового викупу облігацій визначено 05.01.2009 року.

Відповідно до п. 13 проспекту емісії облігацій протягом 6 (шести) робочих днів, що передують даті дострокового викупу АКІБ "УкрСиббанк" від імені та за рахунок емітента укладає угоди купівлі-продажу облігацій із продавцями, які належним чином подали повідомлення про достроковий викуп облігацій.

На дату здійснення дострокового викупу облігацій продавець перераховує облігації, в кількості, що вказана в повідомленні, на рахунок емітента в депозитарії ВАТ "МФС", після чого емітент протягом одного робочого дня виплачує продавцю грошові кошти у відповідності до вимог чинного законодавства.

Тобто, єдиною підставою здійснення дострокового погашення облігацій є договір купівлі – продажу, який має бути укладений між Продавцем - ЗАТ "Альфа – Банк" та Покупцем – емітентом через його уповноважену особу. Як було з’ясовано судом першої інстанції і підтверджено в апеляційному суді, на момент звернення Позивача про достроковий викуп облігацій між Відповідачем 1 (емітентом) та АКІБ "УкрСиббанк" не існувало відповідного договору доручення, тобто АКІБ "УкрСиббанк" не був уповноважений здійснювати дії від імені емітента (Відповідача 1). За таких обставин, з заявою щодо дострокового погашення облігацій Позивач повинен був звернутися до Відповідача 2 – ТОВ "СІТІКОМ". Однак, такого зроблено не було, відповідно не було укладено договір купівлі – продажу облігацій, який є єдиною підставою здійснення цієї угоди, не були повернуті облігації емітентом на сьогоднішній день, вони обліковуються на рахунку Позивача, і відповідно, у емітента – ТОВ "СІТІКОМ" - не наступили зобов’язання щодо повернення коштів за облігації.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Однак, як було встановлено судом апеляційної інстанції, ТОВ "СІТІКОМ" не відмовлялося від виконання та не порушувало взятих на себе зобов'язань.

Отже, судова колегія констатує, що враховуючи відсутність вини ТОВ "СІТІКОМ", останнє вважається таким, що не порушувало зобов'язання, а отже не несе відповідальності.

Відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також: три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом".

Таким чином, зазначений обов'язок покладається на боржника тоді, коли має місце прострочення грошового зобов'язання.

Враховуючи вищевикладене, відсутність факту прострочення грошового зобов'язання (відсутність боргу) боржником (емітентом облігацій), у Позивача відсутні підстави вимагати сплати інфляційних витрат та три проценти річних.

Крім того, Позивач не довів факт порушення зобов'язання, прострочення Відповідачем - 2, зокрема, не надав повідомлення та/або доказів невиконання Відповідачем-1 взятих на себе зобов'язань, адресованого Відповідачу-2, з вимогою виконати взяті на себе зобов'язання з поруки.

Крім того, між ЗАТ "Альфа – Банк" та ТОВ "Трейд" (правонаступник ТОВ "Юнітрейд - 2000") договір поруки згідно п. 10.5 проспекту емісії облігацій не укладали.

На підставі вищевикладеного судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з Відповідача 1 на користь ЗАТ "Альфа – Банк" основної суми заборгованості у розмірі 6 600 000,00 грн., 3% річних у сумі 24 410,96 грн. 96 коп., індекс інфляції у розмірі 191 400,00 грн., витрати по сплаті державного мита у розмірі 25 140, 45 грн. та 116,34 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недоведених обставинах, що мали значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими і не відповідають в повній мірі обставинам справи, а також були зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, яке призвело до прийняття неправильного рішення (ч. 1 п.п. 2, 3 та 4 ст. 104 ГПК України), що є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин апеляційна скарга ТОВ "СІТІКОМ" підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду – повному скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32 - 34, 36, 91, 92, 99, 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Київський апеляційний господарський суд, -

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІКОМ" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 13.04.2009р. у справі № 27/138 скасувати повністю.

3. Прийняти у справі № 27/138 нове рішення, яким у позові Закритому акціонерному товариству "Альфа - Банк", відмовити повністю.

4. Стягнути з Закритого акціонерного товариства "Альфа - Банк" (01025, м. Київ, вул.. Десятинна, 4/6, код ЄДРПОУ 23494714, рахунок 36417001 в ЗАТ "Альфа – Банк" МФО 300346) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІКОМ" (61038, м. Харків, вул.. А. Павлова, 82, код ЄДРПОУ 33104061, п/р 260080101621 в ЗАТ "Альфа – Банк" ФМФО 300346) 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п’ятдесят) грн.. 00 коп. державного мита за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду м. Києва.

5. Справу № 27/138 повернути до господарського суду міста Києва.