6/697 Про визнання недійсним договору про спільну інвестиційну діяльність та додаткових угод до нього - 11.06.2012 Прийняття

До господарського суду міста Києва звернувся з позовом заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Фонду державного майна України (позивача-1) та Державного управління справами (позивача-2) до товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Альфа Проектхолдінг ГмбХ»(відповідача-1) та відкритого акціонерного товариства (ВАТ) «Готель «Дніпро»(відповідача-2) про визнання недійсним договору про спільну інвестиційну діяльність від 24.10.1998 р., додаткової угоди № 1 від 01.09.2000 р., № 2/03 від 26.09.2003 р., № 3/03 від 19.11.2003 р..

Позовні вимоги мотивовані тим, що договір про спільну інвестиційну діяльність та додаткові угоди було укладено з порушенням норм чинного законодавства України. Зокрема, такі порушення, відповідно до позовної заяви, полягають в наступному:

- не дотримано вимог ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та ст. 8 Цивільного кодексу УРСР, оскільки при укладенні договору не було отримано Витягу з торгівельного реєстру Австрії, у зв'язку з чим не встановлено правоздатність іноземного інвестора;

- не дотримано вимоги ст. 162 Цивільного кодексу УРСР. Оскаржуваний договір укладено з метою викладення в новій редакції генерального договору від 03.07.1994 р., який укладено між державним підприємством «Готельний комплекс «Дніпро», австрійським підприємством «Альфа Проектхолдінг ГмбХ» та фірмою республіки Кіпр «Пакова Інвестмент ЛТД». Таким чином, як вважає заступник прокурора м. Києва, є неправомірним внесення змін та доповнень до договору від 03.07.1994 р. без участі фірми «Пакова Інвестмент ЛТД»;

- не встановлено юридичний статус уповноваженого представника австрійського товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Альфа Проектхолдінг ГмбХ»Якуба Куасса, оскільки в договорі та додатковій угоді № 1 від 01.09.2000 р. його статус визначений як директор, а в додаткових угодах № 2/03 від 26.09.2003 та № 3/03 від 19.11.2003 р. - як керуючий справами;

- п. 1.1 договору, у якому визначений обсяг спільної діяльності як подальша експлуатація реконструйованих (збудованих) і обладнаних приміщень, суперечить п. 2.1 та п. 2.2 договору, якими встановлено обов'язок готелю надати приміщення для реконструкції, а інвестора вкласти грошові кошти в реконструкцію. Ця обставина, на думку заступника прокурора міста Києва, свідчить про те, що сторони не визначили обсяг спільної діяльності і її предмет;

- не визначено внеску, який здійснює готель у спільну діяльність;

- п. 3.5 договору, яким встановлено здійснення всіх фінансово-господарських операцій через розрахунковий рахунок готелю, суперечить ч. 2 ст. 21 Закону України «Про режим іноземного інвестування», постанові Правління Національного банку України від 27.05.1996 р. № 121 (v0121500-96) ;

- положення додаткової угоди № 1, якими встановлено обов'язок готелю відображати частину прибутку інвестора на окремому балансі спільної діяльності, як дебіторську заборгованість готелю перед інвестором, порушують встановлені законодавством загальні принципи щодо здійснення фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і здійснення спільної діяльності з використанням державного майна, зокрема ст. 1 Закону України «Про підприємства в Україні» та п. 2.2. статуту готелю в редакції 1992 року;

- зобов'язання готелю щодо забезпечення завантаженості номерного фонду не менше ніж на 70% від загального числа місць не може тягнути за собою такого юридичного наслідку, як відповідальність за невиконання цього зобов'язання.

Ухвалою суду від 05.11.2007 р. було порушено провадження у справі № 6/697.

У судове засідання 19.06.2008 р. представник позивача-1 та відповідача не з'явились.

Враховуюче те, що місцезнаходження товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектхолдінг ГмбХ»є Австрія, суд, в порядку, передбаченому Конвенцією з питань цивільного процесу (Гаага, 1954 рік), направив нотаріально посвідчені переклади позовних матеріалів та процесуальних документів у справі № 6/697 до Міністерства юстиції України для організації вручення останніх відповідачу-1.

У зв'язку з тим, що станом на 19.06.2008 р. дані про вручення документів стороні відсутні, суд направив відповідний запит до Міністерства юстиції України. Розгляд справи було відкладено.

Ухвалою суду від 22.09.2008 р. було зупинено провадження у справі № 6/697 до розгляду Міжнародним центром з врегулювання інвестиційних спорів справи за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектхолдінг ГмбХ»до Держави України.

Відкрите акціонерне товариство «Готель «Дніпро»(відповідач-2) звернулося до суду з клопотанням про поновлення провадження у справі.

Ухвалою суду від 11.10.2010 р. провадження у справі поновлено.

До суду від відповідача-1 надійшла заява, відповідно до якої він зобов'язався нести витрати, пов'язані з перекладом судових документів на адресу іноземної юридичної особи, якою є товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектохолдінг Гмбх».

Враховуючи, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектохолдінг Гмбх»(відповідач-1) знаходиться в Австрії, з метою забезпечення реалізації принципів змагальності та рівності перед законом і судом, судом направлено процесуальні документи відповідачу-1 в порядку, передбаченому Конвенцією з питань цивільного процесу (Гаага, 01.03.1954 р.), ратифікованою 28.05.1967 р..

У зв'язку зі зверненням з дорученням про надання правової допомоги, провадження у справі зупинялося та поновлювалося.

Ухвалою суду від 07.07.2011 р. зупинено провадження у справі до 03.11.2011 р..

Ухвалою суду від 03.11.2011 р. розгляд справи поновлено.

Станом на 03.11.2011 р. дані щодо вручення процесуальних документів товариству з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектохолдінг Гмбх»були відсутні.

У зв'язку зі зверненням з дорученням про надання правової допомоги, провадження у справі було зупинено до 17.05.2012 р. на підставі ч. 1 ст. 79 ГПК України.

Ухвалою суд від 17.05.2012 р. розгляд справи поновлено.

Фонд державного майна України письмових пояснень по суті спору суду не надав. У судових засіданням його повноважний представник позовні вимоги підтримав з підстав, зазначених у позові.

Державне управління справами вважає, що договір суперечить:

- ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» щодо рівності прав суб'єктів інвестиційної діяльності. На його думку, порушення рівності прав полягає у встановленому договором обов'язку готелю незалежно від фактичних результатів спільної діяльності перераховувати інвестору грошові кошти у сумі не менше ніж 50000 доларів США;

- ч. 2 ст. 24 Закону України «Про режим іноземного інвестування», оскільки, всупереч даній нормі, передбачає здійснення фінансово-господарських операцій по спільній діяльності через розрахунковий рахунок готелю.

Відповідач-2 -відкрите акціонерне товариство «Готель «Дніпро»позов визнало повністю, зважаючи на те, що договір від 24.907.1994 р. є підробленим, а тому відповідач-1 не вносив інвестицій і не може бути інвестором. В подальших поясненням відповідач-2 послався на те, що фактично на підставі оскаржуваного договору мало місце відчуження майна, яке відбулось без компетентного державного органу.

Відповідач-1 подав клопотання про припинення провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України. Зокрема, відповідач-1 зазначив, що частиною 2 (а) статті 9 Угоди між Україною та Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій, яку підписано 08.11.1996 р. та ратифіковано Законом України від 11.04.1997 р., передбачено порядок вирішення будь-якого спору відносно інвестиції, який може виникнути між однією Договірною Стороною та інвестором іншої Договірної Сторони. Угодою передбачена, серед іншого, наступна процедура вирішення спору: вирішення або арбітражне судочинство у Міжнародному Центрі для Вирішення Інвестиційних Спорів (далі -МЦВІС), заснованому відповідно до Конвенції про Вирішення Інвестиційних Спорів між Державами та Громадянами інших Держав, відкритої до підписання у Вашингтоні 18.03.1965 р..

У відповідності до зазначених вище Угоди та Конвенції спір між інвестором -Альфа Проектхолдінг Гмбх та Державною Україна вже був розглянутий МЦВІС (справа ARB/07/16), який виніс рішення 08.11.2010 р.. Зазначеним рішенням встановлено законність спірного договору від 04.06.1999 р., було підтверджено факт внесення інвестицій відподачем-1.

У випадку арбітражного судочинства кожна Договірна Сторона, згідно зі статтею 9 Угоди, погоджується на передачу такого спору до Центру та визнає арбітражне рішення остаточним навіть без наявності окремої арбітражної угоди між Договірною Стороною та інвестором. Ця згода містить відмову від вимоги того, щоб застосовані внутрішньодержавні адміністративні чи судові процедури були вичерпані. Статтею 26 Вашингтонської конвенції передбачено, що згода сторін на передачу Центру спору для вирішення методом арбітражу, згідно з цією Конвенцією, означає, що якщо не передбачено іншого, обов'язковість такої згоди та відмову від використання інших засобів вирішення спорів.

На думку відповідача-1, розгляд справи № 6/697 є саме використанням інших засобів вирішення спорів, ніж той, що передбачено Вашингтонською Конвенцією та Угодою. Крім того, спір, що розглядається господарським судом міста Києва є спором між державою та інвестором, оскільки заступник прокурора міста Києва звернувся до господарського суду в інтересах держави та здійснює функцію представництва держави в передбаченому законодавством України порядку.

З огляду на викладене, за твердженням відповідача-1, даний спір не підлягає вирішенню в господарських судах.

Відповідач-2 проти припинення провадження у справі заперечив, посилаючись на те, що договори про спільну діяльність 1998 та 1999 років досліджувались з метою визначення збитків, а не з метою визначення відповідності їх законодавству. Відтак предметом розгляду Трибуналу були і могли бути лише вимоги з питань державного регулювання іноземних інвестицій, а не відповідність договорів внутрішньому законодавству України, висновки МЦВІС не можуть прийматися господарським судом як факти, які не потребують доказування.

З тих же підстав заперечили проти припинення провадження у справі представники прокуратури міста Києва та Державного управління справами.

Під час розгляду справи у Міністерства юстиції України витребувано текст рішення Арбітражного Трибуналу Міжнародного Центру з Врегулювання Інвестиційних Спорів від 08.11.2010 р. у справі № ARB/07/16 та його переклад українською мовою.

Розглядаючи дане клопотання суд виходить з наступного.

Законодавчими актами, які визначали поняття інвестиції станом на час укладення договору про спільну інвестиційну діяльність від 24.10.1998 р. та оскаржуваних додаткових угод (додаткової угоди № 1 від 01.09.2000 р., № 2/03 від 26.09.2003 р., № 3/03 від 19.11.2003 р.) були Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р. № 1560-ХІІ (1560-12) та Закон України «Про режим іноземного інвестування»від 19.03.1996 р. № 93/96 ВР. В їхньому розумінні інвестицією (іноземною інвестицією) є цінності, що вкладаються інвесторами (іноземними інвесторами) в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.

У процесі здійснення інвестиційної діяльності виникають різні за своєю організаційною структурою, підставами виникнення та характером правовідносини, у зв'язку з чим проявляються та пересікаються різні інтереси: іноземного інвестора, суб'єкта господарювання, суспільства, держави, трудових колективів, споживачів тощо.

Не завжди регулятивні механізми ринку комплексно та у повній мірі можуть узгоджувати гармонійне поєднання вказаних інтересів. Для цього держава для реалізації економічної політики, виконання цільових економічних та інших програм і програм економічного і соціального розвитку застосовує різноманітні засоби і механізми регулювання інвестиційної діяльності. Даними механізмами регулювання є як основні регулятори виробничого процесу (інститут державного замовлення, система стандартизації, сертифікації, забезпечення єдності вимірювань, надання інвестиційних, податкових та інших пільг, ліцензування та квотування господарської діяльності, регулювання цін і тарифів тощо), так і окремі, які визначені інвестиційним законодавством (щодо державної реєстрації іноземних інвестицій та їх контролю). Крім того, усвідомлюючи вагомість залучення іноземних інвестицій, з метою забезпечення стабільності відносин та створення умов для інвестиційної діяльності прийняття державою на себе гарантій захисту іноземних інвестицій є зворотнім обов'язком останньої щодо інвесторів, який також носять характер регулятора.

Таким чином участь держави у інвестиційній діяльності полягає у виконанні функцій її регулювання у визначений законодавством спосіб, у зв'язку з чим будь-який спір відносно інвестиції, який може виникнути між однією Договірною Стороною та інвестором іншої Договірної Сторони, стосується виконання даних функцій держави.

В свою чергу, визнання недійсним договору, позов про що заявлено, полягає в з'ясуванні певних обставин, наявність яких на час його укладення є необхідною умовою настання такого юридичного факту як правочин (угода). Спір про недійсність договору не стосується виконання регуляторних функцій держави, як Договірної Сторони, відносно інвестиції, з огляду на що при вирішенні питання його підсудності не підлягають застосування положення частини 2 (а) статті 9 Угоди між Україною та Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій, яку підписано 08.11.1996 р., ратифікованої Законом України від 11.04.1997 р..

Підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається Господарським процесуальним кодексом України (1798-12) , законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України (ст. 124 ГПК України).

Оскільки питання підсудності даного спору не регулюється Угодою між Україною та Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій, яку підписано 08.11.1996 р., при вирішенні підсудності підлягають застосуванню положення Закону України «Про міжнародне приватне право» (2709-15) , який встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок.

Статтею 76 даного Закону надана можливість судам України приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України.

Враховуючи те, що саме правомірність дій відповідачів при укладенні договору є підставою позову, які були вчинені на території України (договір укладено у м. Києві), спір з урахуванням правил про територіальні підсудність, встановлених ст. 15 ГПК України, є підсудний господарському суду міста Києва.

Також під час розгляду справи відповідачем-1 заявлено клопотання про залишення позову без розгляду, оскільки Державне управління справами не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади, отже, цей орган не може вважатись органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах в розумінні статті 2 ГПК України, та позивачем за вимогами про захист інтересів держави у справі, що розглядається.

Відповідно до ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно зазначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. рішенням Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року № 3-рп/99 (v003p710-99) встановлено, що прокурори та їх заступники подають до господарського суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Відповідно до статуту відкритого акціонерного товариства «Готель «Дніпро»його засновником є держава Україна, повноваження з управління пакету акціями якого передані Державному управлінню справами.

Предметом позову є визнання недійсним договору, що стосується майна, належного товариству, власником якого є держава. Отже, позов подано в інтересах держави, які повністю збігаються з інтересами позивача.

Таким чином, підстави для задоволення клопотання відповідача-1 та залишення позову без розгляду відсутні.

Крім того, відповідачем-1 заявлено клопотання про застосування строків позовної давності. Так, за твердженням останнього, перебіг строку позовної давності почався з моменту укладення договору як для сторін договору, так і для органу управління майном готелю, яким в той період був Державний комітет України з туризму. Оскільки органам управління державним майном, у віданні яких знаходився готель, про укладення Договору і додаткових угод до нього було відомо з моменту його підписання в жовтні 1998 року і саме з цього часу починається перебіг строку позовної давності.

Дане клопотання судом відхилено з підстав, наведених нижче.

Відповідачем-2 були заявлені клопотання про вихід за межі позовних вимог, які полягають у визнанні недійсним договору та додаткових угод до нього на підставі ст. 18 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом», та про припинення провадження у справі, оскільки оскаржуваний договір має ознаки злочину, у зв'язку з чим суд, на думку відповідача-2, повинен прийняти рішення щодо порушення кримінальної справи за ст. 366 КК України. Дані клопотання мотивовані тим, що оскаржуваний договір укладено з метою приховати договір від 24.07.1994 р., який, як вважає відповідач-2, є підробленим.

Оцінюючи дані клопотання суд вважає їх безпідставними та необґрунтованими. Зокрема, обставини укладення договору від 24.07.1994 р. не є предметом дослідження у даній справі, у зв'язку з чим не можуть бути використані як підстава позову, у тому числі і щодо застосування ст. 18 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом». Також господарські суди чинним законодавством України не наділені повноваженнями вирішення питання порушення кримінальної справи а Господарський процесуальний кодекс України (1798-12) не містить такої підстави припинення провадження у справі.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників процесу, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

24.10.1998 між державним підприємством готельним комплексом «Дніпро», правонаступником якого є відкрите акціонерне товариство «готель «Дніпро» (далі - Готель) та австрійським товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектхолдінг ГмбХ»(далі - Інвестором) укладено договір про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) ( далі - Договір).

Предметом Договору, відповідно до розділу 1, є зобов'язання сторін за ним, які полягають в об'єднанні майна та зусиль з метою спільної діяльності щодо подальшої експлуатації реконструйованих (збудованих) і обладнаних за рахунок коштів Інвестора номерного фонду на 11 та 12 поверхах Готелю, а також бару на 12 поверсі.

Інші розділи Договору врегульовують відносини щодо внесків сторін, порядок ведення спільних справ, відшкодування витрат та розподілу прибутку тощо, тобто встановлюють зобов'язання, які є характерні та притаманні для такого виду договору як сумісна діяльність. Станом на час укладення Договору правовідносини за договором про сумісну діяльність врегульовувались главою 38 ЦК УРСР (1540-06) , статтею 430 якої зміст договору про сумісну визначався як зобов'язання сторін сумісно діяти для досягнення спільної господарської мети, як-то: будівництво і експлуатація міжколгоспного або державно-колгоспного підприємства або установи (що не передаються в оперативне управління організації, яка є юридичною особою), будування водогосподарських споруд і пристроїв, будівництво шляхів, спортивних споруд, шкіл, родильних будинків, жилих будинків і т.ін.. Можливість здійснення іноземної інвестиції на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України без створення юридичної особи Законом України «Про режим іноземного інвестування»від 19.03.1996, № 93/96-ВР віднесено до однієї із форм здійснення іноземних інвестицій.

Як зазначено у преамбулі Договору, сторони домовились укладені між ними генеральний договір від 03.07.1994 р., що дія в пакеті з уточнюючими його договорами, та договір № 4 інвестиційної та спільної діяльності від 10.10.1996 р. (у преамбулі помилково зазначено дату інвестиційного договору № 4 як 10.10.1997 р., оскільки договір від цієї дати між сторонами не укладався) викласти у редакції даного Договору, яка буде діяти з 24.10.1998 р..

У зв'язку з цим перевірка доводів, наведених у позовній заяві, щодо правомірності внесення змін та доповнень до договору від 03.07.1994 р. без участі фірми «Пакова Інвестмент ЛТД»полягає в дослідженні даного договору та з'ясуванні його правової природи.

Так, генеральний договір було укладено 03.07.1994 р., сторонами за яким є Готель, Інвестор та кіпрське товариство з обмеженою відповідальністю «Паков Інвестмент Лтд», яке визначено даним договором як підрядчик.

Предмет генерального договору від 03.07.1994 р. наведено у розділі 1, який в себе включає:

- вкладення Інвестором інвестицій в будівництво і оздоблення бару, оглядової площадки, номерного фонду на 13/12/, 11 поверхах готелю «Дніпро»;

- здійснення підрядчиком будівництва бару, оглядової площадки, реконструкції і оздоблення номерного фонду на 13/12/, 11 поверхах готелю «Дніпро»;

- спільна діяльність Інвестора та Готелю по реконструкції 13/12/, 11 поверхів готелю «Дніпро»і подальша спільна експлуатація цієї частини готелю.

У той же час, фактично інші розділи генерального договору від 03.07.1994 р. врегульовують відносини між Інвестором та товариством з обмеженою відповідальністю «Паков Інвестмент Лтд»щодо порядку внесення та освоєння інвестицій. Генеральний договір від 03.07.1994 р. не містить умов, які би встановлювали зобов'язання зі спільної діяльності між Інвестором та Готелем, а передбачає зобов'язання здійснити її на підставі окремого договору про спільну діяльність по будівництву, реконструкції і спільної діяльності.

Таким чином, виходячи з предмету генерального договору від 03.07.1994 р., відповідно до якого передбачалось здійснення спільної діяльності між Інвестором та Готелем, даний генеральний договір щодо спільної діяльності є попереднім договором, що встановлює обов'язок Готелю та Інвестора в майбутньому укласти договір про спільну діяльність.

Відповідний договір про спільну діяльність між сторонами укладено 10.10.1996 р. за номером 4. Договір № 4 врегульовує зобов'язання між Готелем та Інвестором щодо здійснення спільної діяльності по будівництву, реконструкції та оснащенню номерного фонду на 11 і 12 поверхах Готелю, будівництву та оснащенню бару на 12 поверсі Готелю і подальшої експлуатації номерного фонду і бару. В преамбулі договору № 4 від 10.10.1996 р. також зазначено, що внаслідок його укладення діє в новій редакції договір від 03.07.1994 р..

Попри це, як встановлено вище, генеральний договір від 03.07.1994 р., на відміну як від договору № 4 від 10.10.1996 р., так і від оскаржуваного Договору, не врегульовує відносин між Інвестором та Готелем щодо сумісної діяльності та не встановлює зобов'язань між ними щодо цих правовідносин. Договір № 4 від 10.10.1996 р. та оскаржуваний Договір не можуть змінювати відносини між Інвестором та товариством з обмеженою відповідальністю «Паков Інвестмент Лтд»щодо порядку внесення та освоєння інвестицій за відсутності згоди останнього, що суперечить загальному принципу укладення договору, визначеному ст. 153 ЦК УРСР, який в рівній мірі і врегульовував внесення змін до договору.

Однак неможливість застосування умов Договору як нової редакції генерального договору від 03.07.1994 р. через незаконність домовленості щодо викладення в новій редакції генерального договору від 03.07.1994 р. не має наслідком недійсності Договору в цілому, оскільки інші умови не суперечать положенням генерального договору від 03.07.1994 р., а навпаки, його укладення є наслідком виконання домовленостей, встановлених розділом 6 генерального договору від 03.04.1994 р..

Дана обставина свідчить про те, що Договір був би укладений без включення недійсної частини про викладення в новій редакції генерального договору від 03.07.1994 р., що, відповідно до ст. 60 ЦК УРСР, не має наслідком недійсність всього Договору.

На час укладення Договору поняття угоди було наведено у ст. 41 ЦК УРСР, якою визнавались дії громадян і організацій. Спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав або обов'язків. Саме поняття «угода» поєднує у собі 4 елементи. По-перше, це самі особи, що беруть участь в угоді. По-друге, це суб'єктивна сторона (воля і волевиявлення). По-третє - це форма і в-четвертих - це зміст. Дефект хоча б одного елементу угоди приводить до її недійсності.

Суб'єктами угоди є суб'єкти цивільного права, наділені дієздатністю. Здатність самостійно укладати угоди вже само по собі є елементом цивільної дієздатності. Самостійне здійснення угод є одним з основних елементів дієздатності. Дієздатність юридичної особи характеризується його діяльністю, передбаченої установчими документами і повноваженнями органу юридичної особи, який має право укладати угоди від імені юридичної особи. Моментом виникнення дієздатності є моментом реєстрації юридичної особи. Різного роду витяги з реєстрів юридичних осіб, у тому числі і витяг з торгівельного реєстру Австрії, є документами, які засвідчують факт існування суб'єкта як юридичної особи. Однак їх відсутність жодним чином не спростовує даний факт, а тому сама по собі відсутність витягу не свідчить про відсутність такої юридичної особи та, відповідно, можливість її бути учасником цивільних відносин. За таких обставин підставою недійсності договору є відсутність дієздатності юридичної особи, а не відсутність витягу з торгового реєстру Австрії щодо Інвестора на момент укладення Договору. Жодна норма українського законодавства станом на час укладення Договору і на даний час не передбачають умовою дійсності договору наявність відповідного витягу, у тому числі і Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»та ст. 8 Цивільного кодексу УРСР.

В свою чергу, під час розгляду справи компанією «Альфа Проектхолдінг ГмбХ»надано суду виписку із торговельного реєстру підприємств Австрійської Республіки FN 64960 f, яка засвідчує заснування компанії 18.10.1993 р., тобто на момент укладення Договору Інвестор був наділений дієздатністю.

Під час дії Договору його умови сторонами були змінені шляхом укладення ряду додаткових угод. Зокрема, 01.09.2000 р. між Інвестором та Готелем укладено додаткову угоду № 1 до Договору, відповідно до умов якої строк дії Договору продовжено до 30.06.2015 р..

Також, сторони доповнили пункт 3.3 Договору наступним абзацом: «З 01.09.2000 до 30.06.2015 належну Інвестору згідно розділу 5 Договору частину прибутку відображати на окремому балансі спільної діяльності як дебіторську заборгованість Готелю стороні Договору - Інвестору».

Вищезазначеною додатковою угодою було внесено зміни і доповнення до розділу 5 Договору, виклавши в наступній редакції такі пункти:

5.2. Прибуток, який отримується від спільної діяльності по експлуатації зазначеного номерного фонду і бару, підлягає розподілу між сторонами порівну (по 50%). Починаючи з 01.07.2006, у випадку, коли Готель не може забезпечити обумовленого сторонами завантаження номерного фонду (не менше як 70 %), і відповідного розміру прибутку, сума, що переховується Інвестору (з урахуванням дисконтної різниці на момент виплати: без ризикової ставки по банківським кредитам в валюті для юридичних осіб в Україні та відсотку за додатковий ризик на капітал, що працює в Україні) не може бути меншою, ніж 50 000 доларів США на місяць».

5.3. Обумовлений цим Договором розмір прибутку Інвестора підлягає перерахуванню на окремий спільний рахунок сторін не пізніше 15 числа місяця, наступного за звітним (місяцем, за результатами спільної діяльності в якому здійснюється перерахування належної Інвестору частини прибутку).

Починаючи з 01.09.2000 до 01.07.2015, належна Інвестору частина прибутку в сумі не менш, як 50 000 доларів США відображається як дебіторська заборгованість Готелю стороні Договору -Інвестору».

26.09.2003 р. між Готелем та Інвестором укладено додаткову угоду № 2\03 до Договору, відповідно до умов якої сторони внесли зміни щодо назви організаційно-правової форми Готелю.

19.11.2003 між Готелем та Інвестором укладено додаткову угоду № 3\03 до Договору, відповідно до умов якої сторони доповнили розділ 5 Договору пунктом 5.5 наступного змісту:

«5.5. Інвестор зобов'язується внести як реінвестицію грошові кошти в сумі 2386348, 90 грн., які нараховані Інвесторові за період з 01.09.2000 по 01.07.2003 роки.

Загальна сума реінвестиції складає 2386348,90 грн., що станом на 06.08.2003 р. (1 дол. США = 5,3318 грн.) складає 447 569,09 дол. США.

Внесення вищезазначеної реінвестиції не впливає на порядок розподілу прибутку, який встановлюється розділом 5 Договором про спільну діяльність від 24.10.1998».

Основний текст Договору, та вищевказані додаткові угоди до нього укладені зі сторони компанії «Альфа Проектхолдінг ГмбХ»Якубом Куессом, посада якого у основному тексті Договору та додатковій угоді № 1 від 01.09.2000 р. визначена як директора, а в додатковій угоді № 2/03 від 26.09.2003 р. та додатковій угоді № 3/03 від 19.11.2003 р. - як управляючого справами.

Наводячи як підставу недійсності цю обставину (різний статус представника Якуба Куесса), заступник прокурора міста Києва у позовній заяві не зміг обґрунтувати, яким чином вона має наслідком недійсність Договору та додаткових угод до нього. Жодних пояснень з цього приводу не було також наведено представником прокуратури міста Києва у судових засіданнях, а також іншими особами, які підтримують позов. У зв'язку з цим суд виходить з безпідставності цього доводу, вважаючи за необхідне константувати правову неспроможність ставити під сумнів статус представника будь-ким, крім особи, яку він представляє.

Зокрема, правовідносини, які виникають між юридичної особою та її органом, є представництвом, яке ч. 1 ст. 237 Цивільного кодексу України визначено як обов'язок або право однієї сторони вчиняти правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Оскільки представник діє від імені та в інтересах юридичної особи, право на оскарження вчиненого ним правочину у зв'язку з перевищенням повноважень належить саме даній юридичні особі, а не іншій стороні за ним.

Відсутність повноважень у представника на вчинення правочину за умови не схвалення його (правочину) юридичною особою свідчить про відсутність підстав вважати юридичну особу зобов'язаною за правочином, тобто такою, для якої правочин строює, змінює чи припиняє цивільні права та обов'язки. Саме таким чином відбувається захист прав та охоронюваних інтересів юридичної особи від неправомірних дій її представника, що є необхідною умовою для звернення з позовом до суду (ст. 1 ГПК України).

Вирішуючи питання про наявність згоди між Інвестором та Готелем щодо предмету Договору, в першу чергу необхідно встановити правові наслідки відсутності такої згоди.

Так, ст. 153 ЦК УРСР, чинною на час укладення Договору, визначалось, що договір є укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди по всіх істотних умовах. З огляду на це у роз'ясненні Вищого арбітражного суду України від 12.03.1999 р. № 02-5/111 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними»зазначено (п. 17 роз'яснення), що недійсною може бути визнана лише укладена угода, тобто така, щодо якої сторонами в потрібній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов. Якщо у процесі вирішення спору буде встановлено, що угоду між сторонами фактично не було укладено, господарському суду на підставі пункту 1-1 статті 80 ГПК слід припинити провадження у справі.

Таки чином, відсутність згоди щодо предмету договору не має правовим наслідком його недійсність, як зазначає заступник прокурора міста Києва у своєму позові.

Крім того, суд не погоджується з доводами заступника прокурора міста Києва про неузгодження сторонами предмету Договору. Як зазначено вище, Договір було укладено з метою викладення у новій редакції договору № 4 від 10.10.1996 р., який врегульовував зобов'язання між Готелем та Інвестором щодо здійснення спільної діяльності по будівництву, реконструкції та оснащенню номерного фонду на 11 і 12 поверхах Готелю, будівництву та оснащенню бару на 12 поверсі Готелю і подальшої експлуатації номерного фонду і бару. Станом на жовтень 1998 року реконструкція (будівництво) було завершено, у зв'язку з чим Договір по новому визначив фактичний вклад (внесок) кожної зі сторін та врегулював подальшу спільну діяльність сторін з урахуванням частини виконаних зобов'язань.

Умова Договору, яка врегульовує подальшу спільну діяльність сторін, є предметом Договору та визначена у п. 1.1 розділу 1 Договору як об'єднання майна та зусиль для здійснення спільної діяльності щодо подальшої експлуатації реконструйованих (збудованих) і обладнаних за рахунок коштів Інвестора номерного фонду на 11 і 12 поверхах Готелю, а також бару на 12 поверсі.

Умова Договору, яка визначає фактичний здійснений вклад (внесок) кожної зі сторін (п. 2.1 та п. 2.2 Договору) не є предметом Договору, оскільки предметом договорів про спільну діяльність є той результат, на досягнення якого спрямовані дії учасників з об'єднання вкладів та спільної діяльності, в даному випадку - експлуатація приміщень з метою отримання прибутку.

Оскільки на час укладення Договору сторони уже здійснили свої внески, то пункти 2.1 та 2.2. розділу 2 Договору тільки констатують їх фактичний стан, а не встановлюють зобов'язання щодо їх здійснення в майбутньому, а тому жодним чином дані пункти не суперечать пункту 1.1. розділу 1 Договору.

Також пунктом 2.1 розділу 2 Договору чітко визначено внесок Готелю (площі, обладнання, номерний фонд і бар на 11, 12 поверхах), який оцінений сторонами у 1522934 долари США, що свідчить про безпідставність доводів заступника прокурора міста Києва про невизначеність внеску Готелю.

Вирішуючи порядок ведення спільних справ сторін сторони пунктом 3.5 розділу 3 Договору передбачили здійснення усіх фінансово-господарських операцій по спільній діяльності сторін через розрахунковий рахунок Готелю. У зв'язку з цим необхідно зазначити, що порядок здійснення бухгалтерського обліку та складання звітності спільною інвестиційною діяльності є одним з державним механізмів регулювання, що випливає з розділу 5 Закону України «Про режим іноземного інвестування». Частиною 2 статті 24 (а не 21, як зазначає заступник прокурора міста Києва) даного Закону, в редакції від 19.03.1996 р., було зобов'язано сторін за договорами (контрактами) вести окремий бухгалтерський облік та складати звітність про операції, пов'язані з виконанням умов цих договорів (контрактів), та відкрити окремі рахунки в установах банків України для проведення розрахунків за цими договорами (контрактами). Дані приписи Закону носять імперативний характер та не надавали право сторонам іншим чином на власний розгляд врегульовувати порядок здійснення розрахунків спільній діяльності за участю іноземної інвестиції, тобто положення пункту 3.5 розділу 3 Договору суперечать вимогам Закону України «Про режим іноземного інвестування».

Укладаючи договір про спільну діяльність, сторони визначають обов'язок кожної з них щодо внесків, необхідних для досягнення мети сумісної діяльності. Відповідно до ст. 432 ЦК УРСР усі ці внески набувають статусу не спільної сумісної, а спільної їх власності з визначенням часток (долі). Спільну часткову власність складають не тільки внески, але й майно, створене або придбане в результаті їх спільної діяльності.

З огляду на це прибуток, отриманий Готелем та Інвестором внаслідок спільної діяльності, належав сторонам на праві спільної часткової власності, який підлягав розподілу в залежності від розміру часток сторін.

Пунктом 5.2 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 01.09.2000 р.) сторони передбачили, що прибуток, який отримується від спільної діяльності по експлуатації зазначеного номерного фонду і бару, підлягає розподілу між сторонами порівну (по 50%). Починаючи з 01.07.2006, у випадку, коли Готель не може забезпечити обумовленого сторонами завантаження номерного фонду (не менше як 70 %) і відповідного розміру прибутку, сума, що переховується Інвестору (з урахуванням дисконтної різниці на момент виплати: без ризикової ставки по банківським кредитам в валюті для юридичних осіб в Україні та відсотку за додатковий ризик на капітал, що працює в Україні) не може бути меншою, ніж 50 000 доларів США на місяць.

Даним пунктом Договору встановлена диспропорція щодо розподілу прибутку від сумісної діяльності її учасникам, нівелювавши таким чином встановлене ст. 432 ЦК УРСР право Готелю отримати прибуток від сумісної діяльності в залежності від розміру своєї частки.

Таким чином, при вирішенні спору знайшли своє підтвердження доводи заступника прокурора міста Києва щодо невідповідності закону положення Договору, що передбачають здійснення фінансово-господарських операцій по спільній діяльності сторін через розрахунковий рахунок Готелю (п. 3.5 Договору) та про порядок розподілу прибутку (п. 5.2 Договору).

З'ясовуючи вагомість даних порушень в контексті дійсності Договору в цілому, суд виходить з того, що ці умови є істотними та суттєвими, обов'язковість яких передбачена законом, а тому їх не включення мало б наслідком відсутність такого юридичного факту як угода (неукланедість договору), тобто відсутність між сторонами цивільних прав та обов'язків щодо сумісної діяльності.

Оскільки права і обов'язки за Договором на час прийняття рішення продовжують існувати, виходячи з п. 4 прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України (435-15) при визначенні підстав, з якими закон пов'язує недійсність договорів, підлягають застосуванню приписи саме Цивільного кодексу України (435-15) .

Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину, одна з яких полягає в тому, що зміст правочину не може суперечити цьому Коксу, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Отже, враховуючи невідповідність умов Договору (що передбачають здійснення фінансово-господарських операцій по спільній діяльності сторін через розрахунковий рахунок Готелю та про порядок розподілу прибутку) чинному на час його укладення законодавству, і даний Договір не був би укладений без включення до нього недійсних частин, позовні вимоги про визнання його недійсним Договору є обґрунтованими.

Оскільки договором є правовідношення, його недійсність (Договору) як юридичного факту має наслідком недійсність інших правочинів, на підставі яких відбувалась зміна цього правовідношення. З огляду на це додаткові угоди до Договору також є недійсними. У зв'язку з цим судом окремо не оцінюються наведені заступником прокурора міста Києва доводи щодо підстав недійсності додаткової угоди № 1.

Вирішуючи питання пропуску позовної давності суд виходить з наступного.

Зокрема, ч. 1 ст. 261 ЦК України передбачено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатись про порушення свого права про особу, яка його порушила.

Оскільки позивачем у справі є держава в особі Державного управління справами, права якої у сфері використанням майна Готелю є порушеними, перебіг строку позовної давності починається з моменту, коли позивач довідався про оскаржуваний Договір. Повноваження з управління акціями Готелю Державному управлінню справи були передані у 2004 році і у справі відсутні докази того, що останній станом на 2007 рік пропустив позовну давність.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що 01.06.2007 р. Інвестором до Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів (МЦВІС) було подано запит про арбітраж до держави Україна щодо порушення державою Україна умов Угоди між Україною і Республікою Австрія «Про сприяння та взаємний захист інвестицій»від 08.11.1996 (надалі - Угода).

08.11.2010 р. Арбітражним Трибуналом МЦВІС було прийнято рішення, яким державу Україна зобов'язано сплатити 2 979 232 дол. США, не враховуючи відсотки, що нараховуються починаючи з 01.07.2004 за відсотковою ставкою 9,11 річних.

Інвестор у запиті про арбітраж посилався на порушення ст. 2 Угоди (сприяння та захист інвестицій), ст. 3 Угоди (режим інвестування), ст. 4 Угоди (компенсація за відсудження), ст. 8 (інші зобов'язання), а також на порушення положень Закону України «Про режим іноземного інвестування»стосовно здійснення спільної діяльності щодо реконструкції та експлуатації.

Крім того, Інвестор просив поновити права за інвестиційними договорами 1998 та 1999 років шляхом зобов'язання держави Україна припинити судове провадження про визнання недійсним Договору про спільну інвестиційну діяльність від 04.06.1999 та утриматись від порушення судового провадження щодо визнання недійсним Договору про інвестиційну та/або спільну інвестиційну діяльність від 24.10.1998.

Під час розгляду вищезазначеної справи Трибунал прийшов до висновку, що Інвестор здійснив інвестицію, як це визначається угодою. Трибунал в рішенні визначив, що, як мінімум, Інвестор має вимоги стосовно грошей, які були надані для створення економічної цінності, і таким чином він здійснив інвестицію у відповідності зі ст. 1 Угоди.

Інвестор як на підставу своїх вимог посилався, зокрема, на процес корпоратизації та події, що мають до нього відношення; та на припинення виплат у червні 2004 року.

У процесі розгляду справи Трибунал прийшов до висновку, що інвестиції були суттєво позбавлені вартості, що таке позбавлення є незмінним, і що позбавлення є результатом дій уряду; права Інвестора за договорами про спільну діяльність були експропрійовані на порушення ст. 4 Угоди.

Також Трибунал прийшов до висновку, що держава Україна порушила свої зобов'язання за ст. 2 Угоди, експропріювала інвестиції Інвестора і не надала Інвестору рівного і справедливого ставлення, порушивши ст. 4(1) та 4(2) Угоди.

Як зазначає позивач, під час розгляду справи Трибунал досліджував договори про спільну діяльність 1998 та 1999 для визначення дійсної вартості інвестиції та з метою проведення розрахунку завданої шкоди Інвесторові. Сума збитків (5 250 782 дол. США), яка була нарахована Інвесторові Трибуналом, визначалась як компенсація ринкової вартості інвестиції згідно з діючою міжнародною практикою, беручи до уваги, зокрема, інвестиційний капітал, його змінену вартість, підвищення вартості, поточні доходи та інші важливі фактори, у тому числі ризиків інвестування в Україні. Таким чином, зазначена сума збитків не є доходом Інвестора в розумінні доходу, отриманого від спільної діяльності за договорами від 1998 та 1999.

Арбітражним Трибуналом Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів під час розгляду вищезазначеної справи питання визнання недійсними в цілому інвестиційного договору від 24.10.1998 р. та додаткових угод до нього не досліджувались.

Отже, доводи відповідача-1 про те, що рішенням Арбітражного Трибуналу МЦВІС встановлено відповідність Договору та додаткових угод законодавству України, не приймаються судом до уваги.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення Для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ч. 2 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищевикладене, позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідачів порівну.

Керуючись ст. ст. 33, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним договір про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 р., укладений між державним підприємством готельним комплексом «Дніпро»та австрійським товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектхолдінг ГмбХ».

3. Визнати недійсною додаткову угоду від 01.09.2000 р. № 1 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 р., укладену між державним підприємством «Готель «Дніпро»та австрійським товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектхолдінг ГмбХ».

4. Визнати недійсною додаткову угоду від 26.09.2003 р. № 2\03 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 р., укладену між відкритим акціонерним товариством «Готель «Дніпро»та товариством з обмеженою відповідальністю (фірмою) «Альфа Проектхолдінг ГмбХ».

5. Визнати недійсною додаткову угоду від 19.11.2003 р. № 3\03 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 р., укладену між відкритим акціонерним товариством «Готель «Дніпро»та товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектхолдінг ГмбХ».

6. Стягнути з відкритого акціонерного товариства «Готель «Дніпро»(01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 1/2, код ЄДРПОУ 02573547) в доход Державного бюджету України 42 (сорок дві) грн. 50 коп. державного мита та 118 (сто вісімнадцять) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

7. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа Проектхолдінг ГмбХ»(А-9500, Австрія, м. Філлах, Оссіахер Цайле, 39) в доход Державного бюджету України 42 (сорок дві) грн. 50 коп. державного мита та 118 (сто вісімнадцять) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.