812/1706/15 Про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення з роботи в органах прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - 25.07.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Луганської області про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Генеральної прокуратури України та ОСОБА_1 на ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року (судді Василенко Л.А., Гайдар А.В., Ханова Р.Ф.),

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Луганської області (далі - Прокуратура), Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ), в якому з урахуванням заяв про збільшення та уточнення позовних вимог просив:

визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Луганської області № 1386к від 28 жовтня 2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури;

зобов'язати прокурора Луганської області або особу, яка виконує його обов'язки, видати наказ про прийняття ОСОБА_1 на посаду прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

стягнути з прокуратури Луганської області середньомісячний заробіток з 29 жовтня 2015 року до дня поновлення на роботі, який станом на 27 вересня 2016 року (включно) складає 128369,90 грн.;

визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 38дк від 20 жовтня 2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури з позбавленням класного чину "радник юстиції", присвоєного наказом Генерального прокурора України від 29 грудня 2014 року.

Луганський окружний адміністративний суд постановою від 29 вересня 2016 року відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1

Зазначену постанову суду першої інстанції позивач оскаржив в апеляційному порядку.

Під час апеляційного розгляду за вказаною скаргою ОСОБА_1 Донецький апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу від 23 грудня 2016 року про зупинення провадження у справі - до набрання законної сили судовим рішенням в кримінальному провадженні №42015051110000021, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 5 вересня 2015 року за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 368, частиною третьою статті 369-2, частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).

У касаційних скаргах ГПУ і ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просять скасувати ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року і направити справу до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

ГПУ свої вимоги мотивує, серед іншого, тим, що позивача звільнили з органів прокуратури за вчинення дисциплінарного проступку, а не у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності. Тому у цій справі не було законних і обґрунтованих підстав для зупинення провадження у справі, позаяк обставини, які слугували підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, встановлені під час службового розслідування, висновки якого й були підставою для звільнення з органів прокуратури.

ОСОБА_1 свої вимоги обґрунтовує, зокрема, тим, що постановивши оскаржену ухвалу суд апеляційної інстанції знехтував презумпцією невинуватості особи і тим лише підкреслив, що звільнення його з органів прокуратури ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, остаточного рішення у якому (зокрема про винуватість) не прийнято.

Вищий адміністративний суд України ухвалами від 27 лютого 2017 року та від 30 січня 2017 року відповідно відкрив касаційні провадження за скаргами ГПУ та ОСОБА_1 на ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року.

15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) (далі - Закон № 2147-VIII). Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VІІ "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) (далі - КАС) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно зі статтею 327 КАС судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

5 лютого 2018 року касаційні скарги передали для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду і ухвалою від 7 лютого 2018 року суддя-доповідач цього суду прийняв їх до провадження.

Касаційні скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.

Суд апеляційної інстанції, коли постановляв ухвалу про зупинення провадження у цій справі, виходив з того, що підставою для прийняття спірного наказу №1386к від 28 жовтня 2015 року фактично слугувало те, що 23 жовтня 2015 року ОСОБА_1 затримали в порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) та 25 жовтня 2015 року йому повідомили про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК.

У наказі, з-поміж іншого, зазначено, що "указана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоду авторитету органів прокуратури України. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги ст.ст. 16, 18, 23 Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури. Зокрема, після надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди він не вжив заходів, передбачених Законом України "Про правила етичної поведінки" (4722-17) , використав своє службове становище в особистих інтересах та неправомірно впливав на здійснення правосуддя шляхом спілкування з суддею поза офіційною процедурою взаємовідносин у рамках кримінального провадження. Також, ОСОБА_1 порушив Присягу працівника прокуратури в частині зобов'язання неухильно додержуватися законів України, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури. Таким чином, ОСОБА_1 скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури, у зв'язку з чим підлягає притягненню до дисциплінарної у виді звільнення".

Суд апеляційної інстанції зазначив, що висновок за результатами службового розслідування стосовно ОСОБА_1 фактично відтворює зміст результатів розслідування, який міститься в матеріалах кримінального провадження №42015051110000021, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 5 вересня 2015 року за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.3 ст. 369-2, ч.1 ст. 263 КК та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

У зв'язку з цим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що про неможливість розгляду справи по суті спору, оскільки саме затримання позивача за підозрою у вчинені кримінального правопорушення стало підставою для його звільнення, однак дотепер (тобто на дату постановлення ухвали) кримінальне провадження №42015051110000021 не розглянуто.

Колегія суддів з таким висновком погодитися не може.

Питання про наявність підстав для застосування до особи дисциплінарного стягнення з'ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення, у цьому випадку прокурорського працівника, до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України (254к/96-ВР) та законами України, чи дійсно в діях працівника, якого притягнули до дисциплінарної відповідальності, є встановлені законом підстави для застосування певного виду дисциплінарного стягнення й тоді робити висновки про правомірність спірного рішення.

На відміну від звільнення у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду (якщо такий є), звільнення, зокрема, з органів прокуратури у зв'язку з накладенням стягнення в дисциплінарному порядку не пов'язано з кримінально-правовою кваліфікацією тих самих дій, які водночас стали підставою і для службового розслідування, і для кримінального провадження. Вирішення питання про правомірність притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з'ясувати склад дисциплінарного проступку в її діях, незалежно від того яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

З огляду на зазначене, підхід апеляційного суду про неможливість розгляду цієї справи, в якій предметом спору є правомірність звільнення позивача з органів прокуратури внаслідок застосування дисциплінарного стягнення, до постановлення остаточного судового рішення у кримінальному провадженні, розпочатому за тим самим фактом, що й дисциплінарне провадження, є помилковим.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС (у чинній редакції) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 353 КАС підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Згідно з частинами четвертою статті 353 КАС справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.