814/1422/16 Про визнання протиправними дій Національної поліції щодо призначення та проведення атестації, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 11.07.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа - Національна поліція України про поновлення на публічній службі, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року (суддя Біоносенко В.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 8 лютого 2017 року (судді Романішин В.Л., Запорожан Д.В., Шляхтицький О.І.),

в с т а н о в и в :

У липні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУ НП), Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі також - Атестаційна комісія), третя особа - Національна поліція України, з вимогами:

визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП № 137 о/с від 22 червня 2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію";

поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції ГУ НП;

стягнути з ГУ НП середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 червня 2016 року по дату винесення рішення суду.

Позов обґрунтовувала тим, що при прийнятті наказу про звільнення її зі служби на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" ГУ НП не навело жодних мотивів для висновку про її невідповідність займаній посаді. Відповідач не врахував, що за час служби в поліції позивачка мала позитивну характеристику та на її утриманні перебуває неповнолітній син. Також позивачка зазначала, що при її звільненні ГУ НП не пропонувало їй перейти на іншу посаду, незважаючи на те, що в Жовтневому відділенні поліції Корабельного відділу поліції ГУ НП були вільні посади слідчого, а також були посади в інших підрозділах.

Миколаївський окружний адміністративний суд постановою від 20 жовтня 2016 року позов задовольнив у повному обсязі.

Визнав протиправним та скасував наказ ГУ НП № 137 о/с від 22 червня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Визнав протиправним та скасував висновок Атестаційної комісії, викладений у протоколі ОП № 15.00004004.0021538 від 26 лютого 2016 року.

Поновив ОСОБА_1 на посаді слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції ГУ НП.

Стягнув з ГУ НП на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 23 червня 2016 року по 20 жовтня 2016 року в сумі 8659,70 грн. без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню, а також середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5535,48 грн.

Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 8 лютого 2017 року залишив постанову суду першої інстанції без змін.

У касаційній скарзі ГУ НП, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Свої вимоги мотивує, зокрема, тим, що атестування позивачки проведено правомірно, з дотриманням встановленої процедури і з підстав, визначених законом, тож висновки судів в цій частині є помилковими. Спірний наказ прийнято на підставі висновків Атестаційної комісії, яка і констатувала її невідповідність займаній посаді. Висновки цієї комісії є для керівника ГУ НП обов'язковою підставою для видання наказу про звільнення, що й було виконано. Також відповідач посилається на те, що суди не врахували того, що позивачку в листопаді 2015 року призначили на посаду тимчасового штатного розкладу, а тому існувала необхідність перевірки можливості призначення її на вищу посаду або ж, у випадку не підтвердження її повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідач вважає, що висновки судів ґрунтуються на помилковому трактуванні положень законодавства і неповному з'ясуванні всіх обставин справи. Окрім того, в уточненнях до касаційної скарги відповідач вказав на те, що суди попередніх інстанцій позбавили його можливості надати докази з метою встановлення обставин щодо виплаченої позивачці допомоги по безробіттю, яку суди не врахували при стягненні з ГУ НП середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 29 березня 2017 року Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС), встановлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

З початком роботи Верховного Суду касаційну скаргу ГУ НП передано на розгляд Касаційного адміністративного суду. Ухвалою від 6 лютого 2018 року суддя-доповідач цього суду прийняв її до провадження.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Суди попередніх інстанцій встановили, що наказом ГУ НП №6 о/с від 7 листопада 2015 року ОСОБА_1 з 7 листопада 2015 року призначена на посаду слідчого, як така, що прибула з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ від 2 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ).

За наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУ НП від 1 лютого 2016 року № 52, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція № 1465), призначено проведення атестування поліцейських ГУ НП в Миколаївській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 22 лютого 2016 року.

Наказом ГУ НП від 19 лютого 2016 року № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП, зокрема Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Миколаївській області.

Суди встановили, що 12 лютого 2016 року щодо позивачки склали атестаційний лист, в якому зазначено, що за період служби вона зарекомендувала себе позитивно як досвідчений, грамотний, дисциплінований, відповідальний працівник. Добре знає нормативні документи, які необхідні для виконання службових обов'язків, має запас теоретичних знань. Фізично розвинута добре, спроможна переносити труднощі служби. Функціональні обов'язки виконує чесно та сумлінно. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає".

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 30/60, професійне тестування 28/60".

Згідно з протоколом ОП №15.00004004.0021538 від 26 лютого 2016 року на засіданні Атестаційна комісія дослідила декларацію про доходи позивачки, її послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 часини п'ятої статті 5 Закону № 580-VIII.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісія прийняла рішення про визнання ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

Суди встановили, що наказом ГУ НП № 137 о/с від 22 червня 2016 року "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1, слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції ГУ НП, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону № 580-VIII (580-19) .

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивачку призначили на посаду в органах поліції безстроково (на постійній основі) і законних підстав для проведення її атестації на предмет з'ясування відповідності займаній посаді у відповідача не було. Висновки Атестаційної комісії є безпідставними і необ'єктивними, позаяк при проведенні атестування не враховано усіх відомостей атестаційного листа і мотивів, через які їх не було взято до уваги. Вказуючи про службову невідповідність позивачки Атестаційна комісія в протоколі ОП №15.00004004.0021538 від 26 лютого 2016 року не зазначила, яким саме критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, не відповідає ОСОБА_1 Рішення Атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню є найбільш суворим та суттєво впливає на права особи, а тому для такого висновку повинні існувати достатні підстави, наявність яких відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів.

Зазначені висновки судів попередніх інстанцій Верховний Суд вважає правильними і при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до пункту 1 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частина 7 статті 15 та частина 5 статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон № 580-VIII (580-19) опублікували 6 серпня 2015 року та він набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Між тим, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17- 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону набрали чинності з 7 серпня 2015 року.

Відповідно до пунктів 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно з пунктом 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема капітан міліції - капітан поліції.

Відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини другої, третьої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положення аналогічного змісту містить пункт 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція).

Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону № 580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

У цій справі встановлено, що позивачку призначили на службу в органах поліції з 7 листопада 2015 року за її згодою (відповідно до пунктів 9, 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) ) як таку, що прибула з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування.

З огляду на положення пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень і статті 58 Закону № 580-VIII, а також з урахуванням змісту наказу від 7 листопада 2015 року № 6 о/с правильним є висновок судів, що призначення ОСОБА_1 на службу в поліції є безстроковим, а її кандидатура є такою, що відповідає займаній посаді.

Тимчасовий штатний розпис органу поліції (на посаду в якому її призначили) не впливає на умови призначення (в частині строку), а крім того, наказ, на підставі якого відбулось призначення, не містить застережень про тимчасовість прийняття, зокрема щодо майбутньої перевірки відповідності займаній посаді.

У цьому зв'язку слід зазначити, що наведений у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII перелік підстав для атестування поліцейського є вичерпним. Кожна із цих підстав передбачає наявність передумов, які власне і визначають необхідність її проведення. Зокрема, атестування поліцейського для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має бути ґрунтуватися на дійсних (об'єктивних) підставах так вважати, як-от: неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Наявність підстав для атестування повинно з'ясовуватися і мати своє обґрунтування щодо кожного поліцейського.

Колегія суддів погоджується з висновками судів, що атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ, так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо виключно з підстав, визначених Законом № 580-VIIІ (580-19) .

У цій справі суди встановили, що жодної з підстав, передбачених у статті 57 Закону № 580-VIIІ, для проведення атестування позивачки не було. Зокрема, вона не претендувала на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (пункт 1 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII), а доказів того, що стосовно позивачки існували обґрунтовані причини, які спонукали до вирішення питання про переміщення її на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про її звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність як підстав для атестування (пункти 2, 3 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII) відповідач не надав, як і не повідомив про наявність таких передумов.

Покликання на мету, з якою проводиться атестування поліцейського, призначеного на посаду в органах поліції безстроково, але за відсутності для цього законних підстав, не виправдовує правомірності цього атестування.

Тому з огляду на встановлені в цій справі обставини, правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що атестування ОСОБА_1 відбулося з порушенням вимог Закону № 580-VIII (580-19) , відповідно її звільнення як результат цієї процедури є неправомірним.

Щодо висновків Атестаційної комісії, які слугували підставою для звільнення позивачки у зв'язку з невідповідністю займаній посаді, то враховуючи критерії атестації, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, в аспекті спірних правовідносин колегія суддів теж погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що при прийнятті такого рішення Атестаційна комісія не в повній мірі з'ясувала всі істотні обставини, що мали значення при прийнятті рішення. Зокрема, у її висновку відсутні мотиви не взяття до уваги відомостей атестаційного листа позивачки, які позитивно характеризують її професійні та особисто-ділові якості як працівника, як і пояснення того, що спричинило вкрай негативну оцінку позивачки за період служби в органах поліції, з огляду на попередню її діяльність.

Доводи відповідача, якими він обґрунтовує правомірність спірного наказу про те, що висновки Атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді є обов'язковою підставою для видання наказу про звільнення з поліції, не заперечують того, що цей наказ є наслідком атестування позивачки, яке відбулося, як встановлено у справі, за відсутності для цього визначених законом підстав, відповідно він не може відповідати критеріям правомірності.

Щодо доводів відповідача про те, що суди, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, не вирахували із нього суми допомоги по безробіттю, яку позивачка отримувала, перебуваючи на обліку у центрі зайнятості, то з огляду на встановлені в цій справі обставини, беручи до уваги те, що про розгляд справи в судах першої і апеляційної інстанцій відповідач був повідомлений належним чином, враховуючи також, що рішення суду першої інстанції в цій справі щодо стягнення середнього заробітку вже виконано, стягнення з позивачки безпідставно/надміру виплачених коштів (в складі суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу) відповідач, якщо вважає, що для цього є підстави і необхідність, може вирішувати шляхом звернення до суду в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Переглянувши оскаржені судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їх скасування чи зміни відсутні.