5015/2152/11 Про визнання виконавчого напису вчиненого на іпотечному договорі приватним нотаріусом таким, що не підлягає виконанню - 19.07.2011 Прийняття

На розгляді господарського суду Львівської області знаходиться справа за позовом Приватного підприємства "Реліквія"м. Львів до ПАТ "КРЕДОБАНК" м. Львів, треті особи Головне управління юстиції у Львівській області та приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису № 403 від 23.02.2011 року вчиненого на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 року приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

Розгляд справи неодноразово відкладався з підстав, зазначених в ухвалах суду по справі № 5015/2152/11.

Представник Позивача в судовому засіданні підтримує позовні вимоги, просить позов задоволити з підстав :

23.05.2008 року між Позивачем та Відповідачем, в особі Другої Львівської філії, укладено Кредитний договір № 54/08-к. Відповідно до умов Договору Банк зобов‘язався надати ПП "Реліквія" кредит в сумі 600 000 дол. США для придбання нежитлового приміщення за адресою: м. Львів, вул. Патона, 2, зі строком повернення до 22.05.2011 року.

В забезпечення виконання зобов‘язання, між Позивачем та Відповідачем укладено іпотечний договір від 28.05.2008 р., посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за змістом якого Підприємство передало Банку в іпотеку нерухоме майно - нежитлові приміщення загальною площею 536,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Вашингтона Дж., буд. 5 "а".

23.02.2011 року Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на іпотечному договорі вчинено виконавчий напис № 403. Згідно напису запропоновано звернути стягнення на передане в іпотеку майно у розмірі еквівалентному 686312,39 дол. США та 394221,22 грн.

Як зазначає Позивач, вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч.1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" про безспірність заборгованості. Позивач вважає, що сума невиконаних зобов‘язань вказана у виконавчому написі не може складати 686312,39 дол. США та 394221,22 грн., оскільки у зв‘язку з частковим погашенням боргу, заборгованість перед банком є істотно меншою. Окрім наведеного, Позивач зазначає, що Банк мав проінформувати ПП "Реліквія"про розмір заборгованості позичальника до моменту вчинення виконавчого напису і у разі відсутності заперечень зі сторони ПП "Реліквія" стосовно розміру заборгованості зазначена сума набула би статусу безспірної. Позивач не отримував жодних повідомлень про усунення порушень за 30 днів до вчинення напису, що свідчить про недотримання нотаріусом вимог п. 283 Інструкції. Відтак, представник ПП "Реліквія" зазначає, що в порушення ст.ст. 87, 88 ЗУ "Про нотаріат", розділу 1 Постанови № 1172 від 29.06.99 р. (1172-99-п) , нотаріус допустив вчинення виконавчого напису за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування та пені, який виник на підставі кредитних договорів.

Позивач вважає дії Відповідача незаконними та необґрунтованим, відповідно до прохальної частини позову просить:

- з метою забезпечення позову зупинити стягнення на підставі виконавчого напису № 403 вчиненого 23.02.2011 року на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 року нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про звернення стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 284,1 кв.м., позначені за планом земельної ділянки літерами з 84-13 по 84-23, що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Вашингтона Дж., буд. 5 "а", для задоволення вимог ПАТ "КРЕДОБАНК"у розмірі еквівалентному 686312,39 дол. США та 394221,22 грн.;

- з метою забезпечення позову накласти арешт та заборону відчуження на нежитлові приміщення загальною площею 284,1 кв.м., позначені за планом земельної ділянки літерами з 84-13 по 84-24, що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Вашингтона Дж., буд. 5 "а", котрі належать ПП "Реліквія";

- визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 403 від 23.02.2011 року, вчинений на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу.

Відповідач проти заявленого позову заперечує з підстав, викладених у попередніх ухвалах суду.

Третя особа 2 надали суду пояснення по суті заявлених позовних вимог.

Подача позову відбувається шляхом звернення до суду з письмовою заявою, в якій зацікавлена особа ( позивач ) формулює свою вимогу до осіб, до яких звернена вимога. Правова природа позову як процесуального засобу захисту права полягає у тому, щоб суд, прийнявши позовну заяву, у певному процесуальному порядку перевірив законність та обґрунтованість цієї матеріально-правової вимоги однієї особи до іншої, які стають сторонами процесу і між якими відбувається спір.

Сторони зобов‘язані добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об‘єктивного дослідження всіх обставин справи.

Судом встановлено:

23 травня 2008 року між ПП "Реліквія" та ПАТ "КРЕДОБАНК"(до зміни організаційно-правової форми та перереєстрації ВАТ "КРЕДОБАНК") укладено Кредитний договір №54/08-к з наступними змінами та доповненнями внесеними угодою №1 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору від 25.08.2009 року, відповідно до якого Банк зобов'язався надати підприємству кредиту в сумі 600 000,00 доларів США строком до 22.05.2011 року зі сплатою відсотків за користування кредитом.

Прийняті на себе зобов'язання по Кредитному договору Банк виконав у повному обсязі, перерахувавши з позичкового рахунку кошти в сумі 600 000,00 доларів США, що в гривневому еквіваленті на дату видачі становило 2 910 000,00 гривень, Меморіальним ордером № 7971992 від 29.05.2008року.

Відповідно до п.5.1 Кредитного договору Позичальник ПП "Реліквія", зобов'язується повернути кредит у повному обсязі в порядку і терміни, визначені даним договором, та сплатити проценти за користування кредитом. Повернення суми кредиту здійснюється до 20 числа кожного місяця відповідно до графіку погашення кредиту починаючи з 13-го по 36-й місяці кредитування рівними частинами по 25000,00 доларів США (24 транші), а з 25 серпня 2009 року до 01 серпня 2009 року по 10000,00 доларів США, протягом серпня листопада 2009 року - щомісячно по 5000,00 доларів США (4 траншів), протягом грудня 2009 року –липня 2010 року - щомісячно по 20000,00 доларів США (8 траншів), протягом серпня 2010 року - 30000,00 доларів США, протягом вересня - грудня 2010 року - щомісячно по 35000,00 доларів США (4 транші), протягом січня 2011 року - 40000,00 доларів США, протягом лютого-травня 2011 року —щомісячно по 50000,00 доларів США (4 транші). Фактичне погашення заборгованості по кредиту відображено у виписці по рахунку, на якому обліковується кредитна заборгованість (номер рахунку вказано в кредитному договорі). Станом на 22.02.2011 року до сплати підлягають 590 000,00 доларів США - неповернутої суми кредиту з них 390 000,00 доларів США—простроченої заборгованості за кредитом, що розраховується відповідно до вищезазначених умов з врахуванням погашень, які здійснювались Позивачем, що відображено у виписці про рух коштів по рахунку облікування заборгованості по кредиту (номер рахунку зазначено в кредитному договорі).

Відповідно до п.4.2. за користування кредитом Позичальник сплачує Банку проценти річні у розмірі, що визначаються як ставка Libor ЗМ збільшена на маржу 11.0%.

Ця ставка використовується як базова для визначення процентної ставки для позичальника. Відповідно до п.4.3. проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно на суму заборгованості по кредиту за методом "факт/360"(фактична кількість днів у місяці, але, умовно, 360 днів у році), за ставкою. Визначеною у п.2.1. цього Договору з моменту видачі кредиту до терміну, вказаному у п.2.2 цього Договору. Позичальник сплачує проценти, нараховані відповідно до п.4.2., у валюті кредиту, щомісяця не пізніше останнього робочого дня. Станом на 22.02.2011 року до сплати підлягають 96 312,39 доларів США- простроченої заборгованості за кредитом, що розраховується відповідно до вищезазначених умов з врахуванням погашень, які здійснювались Позивачем, що відображено у виписці про рух коштів по рахунку облікування заборгованості по відсотках за користування кредитними коштами (номер рахунку зазначено в кредитному договорі).

Відповідно до п.4.1.3. Позичальник сплачує комісію за управління кредитом —750,00 гривень щомісячно .

Згідно з п.7.1. Кредитного договору за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань (повернення кредиту або його частини, оплати процентів, комісій) Позичальник на вимогу Банку сплачує йому пеню за зобов'язаннями в гривні в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період прострочки, за весь час прострочки; за зобов'язаннями у валюті - 0,05% за кожен день від простроченої суми. У зв'язку з невиконанням Позичальником зобов'язань по поверненню кредиту станом на 22.02.2011 року він зобов'язаний сплатити Банку 391 721,22 гривні - пеня за несвоєчасне погашення кредитної заборгованості, в тому числі: 91 916,34 гривні - пеня за несвоєчасне погашення відсотків за кредит; 299 640,34грн. - пеня за несвоєчасне погашення основної суми кредиту 164,54 грн. - пеня за прострочену комісію.

Відтак, умовами Кредитного договору чітко визначено розмір, терміни та умови нарахування і сплати всіх можливих платежів по договору, виписки по рахунках відкритих для обліку кредитної заборгованості відображають суми кредиту та відсотків, що нараховані та суми погашення зобов'язань відповідно сума заборгованості є документально підтвердженою.

Згідно п.1.1 Іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством "Реліквія", посвідченого ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, передбачено, що Договір забезпечує виконання Іпотекодавцем основного зобов'язання перед Іпотекодержателем, яке випливає з кредитного договору № 54/08-к, укладеного ними 23 травня 2008 року, надалі за текстом –"Основний договір", що визначається на час виконання цього зобов'язання, включаючи погашення основної суми боргу, сплату процентів, неустойки та будь-якого збільшення цієї суми, яке було передбачено Основним договором, а також зобов'язання щодо відшкодування збитків Іпотекодержателя, які можуть бути завдані порушенням Основного договору чи умов цього Договору, можливих витрат Іпотекодержателя, пов'язаних із пред'явленням вимог та зверненням стягнення на Предмет іпотеки (в тому числі витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису), зазначеного в п.1.2. цього Договору, та витрат на утримання, збереження та страхування даного Предмета іпотеки. Сторони дійшли згоди про те, що у випадку зміни відсоткової ставки за Основним договором, зміни та доповнення до цього договору не вносяться, а її розмір буде регулюватися Основним договором. У відповідності з цим Договором Іпотекодержатель має право у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов'язань, зазначених у цьому пункті та п.2.1. цього договору, отримати задоволення за рахунок Предмет іпотеки, зазначеного в п. 1.2. цього Договору."

Відповідно п.3.5 іпотечного договору, Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки, в разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язань за Основним (Кредитним) договором, вони не будуть виконані, а саме - при повному або частковому неповерненні основної суми боргу; та/або несплаті або частковій несплаті сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті сум неустойки (пені, штрафних санкцій), тощо.

Згідно п.п.5.1, 5.2 іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" та Приватним підприємством "Реліквія", посвідченого ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, "При настання випадків, передбачених п.п. 3.5, 3.6 цього Договору, звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з розділом 6 цього Договору. До початку звернення стягнення на Предмет іпотеки Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у визначеному Іпотекодержателем порядку у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки відповідно до законодавства України та цього Договору.. .

Згідно п.п.5.1, 5.2 іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством "Реліквія", посвідченого ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136 вказано, що при настанні випадків, передбачених п.п. 3.5, 3.6 Договору, звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з розділом 6 цього Договору.

До початку звернення стягнення на Предмет іпотеки Інотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у визначеному Іпотекодержателем порядку у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки відповідно до законодавства України та цього Договору.

28 грудня 2010 року директору Приватного підприємства "Реліквія" було вручено заяву-вимогу (іпотечне-повідомлення), якою Позивача проінформовано про існуючу заборгованість та зобов'язано в тридцятиденний строк повернути несплачену суму заборгованості та достроково погасити кредит. Попереджено було Позивача і про те, що в разі несплати заборгованості у тридцятиденний строк Банк змушений звернутися до нотаріальних органів для вчинення виконавчого напису. Після спливу 30-тиденного терміну Відповідач звернувся до приватного нотаріуса ЛМНО Кулиняка І.Я. з проханням вчинити виконавчий напис та і надав необхідний перелік документів, передбачений "Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої Наказом Мін'юсту №20/5 від 03.03.2004 (z0283-04) року.

Розглянувши подані докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників, створивши, у відповідності до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України сторонам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин і правильного застосування законодавства, суд в задоволені позовних вимог відмовляє з підстав:

23 лютого 2011 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Кулиняком І.Я., за реєстром № 403, на підставі статті 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (1172-99-п) , було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення, загальною площею 284,1 кв.м., позначені за планом земельної ділянки літерами з 84-13 по 84-24, що знаходяться в місті Львові по вулиці Вашингтона Дж. 5-а (п'ять –"а"), реєстраційний номер в РПВНМ - 12264319, що належать на праві власності Приватному підприємству "Реліквія", що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Володимира Великого 71, кв.76, ідентифікаційний код 31291589.

Зазначені нежитлові приміщення на підставі Іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266, передані в іпотеку Відкритому акціонерному товариству "КРЕДОБАНК"(після перереєстрації та перейменування - Публічне акціонерне товариство "КРЕДОБАНК"), що знаходиться за адресою м.Львів, вул. Сахарова, 78, ідентифікаційний код - 09807862, в забезпечення виконання зобов'язань Приватного підприємства "Реліквія"за Кредитним договором № 54/08-к від 23 травня 2008 року (а також усіх додаткових договорів до нього), укладеним між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК"і Приватним підприємством "Реліквія", строк платежу за яким настав 27 січня 2011 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нежитлових приміщень, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "КРЕДОБАНК"у розмірі еквівалентному 686312,39 доларів США (Шістсот вісімдесят шість тисяч триста дванадцять доларів США 39 центів) та 394221 грн. 22 коп. (Триста дев'яносто чотири тисячі двісті двадцять одна гривня 22 копійки).

Як встановлено в судовому засіданні - виконавчий напис вчинений у відповідності до ст.ст. 589, 590, 592 Цивільного кодексу України, ст. 3, 7, 33, 35, Закону України "Про іпотеку" (898-15) , ст.ст. 87- 91 Закону України "Про нотаріат", пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (1172-99-п) , п.п. 282-292 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266.

Відповідно ст. 589 Цивільного кодексу України "У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.""За рахунок предмета застави застав о держатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором."

Згідно ст. 3 Закону України "Про іпотеку" "У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки."

Ст. 33 Закону України "Про іпотеку" вказує, що разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно ст. 7 Закону України "Про іпотеку"- за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки;

витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки;

збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Згідно ст. 87 ЗУ "Про нотаріат" встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

- оригінал нотаріально посвідченої угоди;

- документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

Згідно п.1.1 іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" та Приватним підприємством "Реліквія", посвідченого ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, Договір (Основний договір) забезпечує виконання Іпотекодавцем основного зобов'язання перед Іпотекодержателем, яке випливає з кредитного договору № 54/08-к, укладеного ними 23 травня 2008 року (а також усіх додаткових договорів до нього, укладених і, які можуть бути укладені у майбутньому), що визначається на час виконання цього зобов'язання, включаючи погашення основної суми боргу, сплату процентів, неустойки та будь-якого збільшення цієї суми, яке було передбачено Основним договором, а також зобов'язання щодо відшкодування збитків Іпотекодержателя, які можуть бути завдані порушенням Основного договору чи умов цього Договору, можливих витрат Іпотекодержателя, пов'язаних із пред'явленням вимог та зверненням стягнення на Предмет іпотеки (в тому числі витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису), зазначеного в п.1.2 . цього Договору, та витрат на утримання, збереження та страхування даного Предмета іпотеки.

Отже, сторони дійшли згоди про те, що у випадку зміни відсоткової ставки за Основним договором, зміни та доповнення до цього договору не вносяться, а її розмір буде регулюватися Основним договором. У відповідності з цим Договором Іпотекодержатель має право у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов'язань, зазначених у цьому пункті та п.2.1. цього договору, отримати задоволення за рахунок Предмет іпотеки, зазначеного в п.1.2. цього Договору.

Згідно п.3.5 Іпотечного договору, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК"і Приватним підприємством "Реліквія", Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки, в разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язань за Основним (Кредитним) договором, вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні основної суми боргу; та/або несплаті або частковій несплаті сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті сум неустойки (пені, штрафних санкцій), тощо.

Відповідно до п.п.5.1, 5.2 Іпотечного договору, передбачено, що при настанні випадків, передбачених п.п. 3.5, 3.6 цього Договору, звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з розділом 6 цього Договору. До початку звернення стягнення на Предмет іпотеки Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у визначеному Іпотекодержателем порядку у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки відповідно до законодавства України та цього Договору.

Як встановлено в судовому засіданні, та не спростовано Позивачем, для вчинення згаданого виконавчого напису, Відповідачем – ПАТ "КРЕДОБАНК" нотаріусу була подана відповідна заява та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника - Приватного підприємства "Реліквія"перед стягувачем, а саме :

- оригінал Іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 травня 2008 року в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_4, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28 серпня 2009 року в реєстрі за № 1266;

- Кредитний договір № 54/08-к від 23 травня 2008 року, укладений між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" і Приватним підприємством "Реліквія";

- Угоду №1 від 25.08.2009 року про внесення змін та доповнень до Кредитного договору № 54/08-к від 23 травня 2008 року, укладену між Відкритим акціонерним товариством "КРЕДОБАНК" Приватним підприємством "Реліквія";

- заяву-вимогу (іпотечне повідомлення) вих..№15.04-6534/10 від 24.12.10р., Публічного акціонерного товариства "КРЕДОБАНК";

- розрахунок заборгованості по кредиту станом на 22.02.2011 р., здійснений Публічним акціонерним товариством "КРЕДОБАНК";

- меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.2008р., проведений Публічним акціонерним товариством "КРЕДОБАНК";

- меморіальний ордер № 7976530 від 29.05.2008р., проведений Публічним акціонерним товариством "КРЕДОБАНК";

- платіжне доручення №1062 від 29.05.2008 р., видане Приватним підприємством "Реліквія";

- платіжне доручення №1063 від 30.05.2008 р., видане Приватним підприємством "Реліквія";

- виписки про рух коштів по рахунках, видані Публічним акціонерним товариством "КРЕДОБАНК";

В позовній заяві Позивач не заперечує факту укладення згаданого вище Кредитного договору, Договору іпотеки, отримання ним відповідного кредиту, використання кредитних коштів, передачу ним в іпотеку в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором згаданих вище нежитлових приміщень та наявності заборгованості за кредитним договором. Це додатково підтверджує прострочення виконання його зобов'язань за згаданим Кредитним договором та те, що вимоги Відповідача були безспірними.

Щодо висновку Позивача про те, що "вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч.1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" про безспірність заборгованості, суд зазначає, що згадана стаття Закону не містить жодних положень про обов'язок нотаріуса щодо "врахування та перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості".

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і Відповідачем для вчинення виконавчого напису були подані документи, що в сукупності підтверджують безспірність заборгованості позивача перед відповідачем. Сам по собі розрахунок боргу щодо наявності грошового зобов'язання боржника по тілу кредиту, процентах та пені, є додатковим документом, який є відображенням односторонніх розрахунків стягувача, а відображають правові підстави для стягнення відповідних сум та слугують доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до Підприємства інші документи, в тому числі кредитний договір зі змінами, меморіальні ордери, платіжні доручення, заява-вимога (іпотечне повідомлення), виписки про рух коштів по рахунках та інші. Позивач в своїй заяві зазначає, що сума невиконаних зобов'язань не може складати суму вказану в виконавчому написі, але не надає жодних підтверджень, які б спростовували розрахунки Відповідача.

Відповідач неодноразово інформував Позивача про його заборгованість за кредитним договором, про що свідчать відповідні повідомлення надіслані Відповідачем Позивачу, в тому числі і повідомлення - письмова вимога про усунення порушення., яку Відповідач надіслав Позивачу 28.12.2010 року, в якій зазначив стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Жодних заперечень зі сторони Позивача стосовно розміру заборгованості не було.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (1172-99-п) для вчинення виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Згідно п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Відповідачем були подані необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України, для вчинення виконавчого напису.