803/86/17 Про визнання протиправним та скасування окремого пункту наказу Державної фіскальної служби України "Про накладення дисциплінарного стягнення" - 04.07.2018 Прийняття

за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Денисюка Р. С., суддів: Андрусенко О. О., Лозовського О. А., та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого - Носа С. П., суддів: Кухтея Р. В., Яворського І. О.,

в с т а н о в и в :

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) про визнання протиправним та скасування пункту 2 наказу від 28 грудня 2016 року № 284-дс "Про накладення дисциплінарного стягнення".

В обґрунтування позову зазначає, що починаючи з квітня 2016 року обіймає посаду заступника начальника митниці - начальника управління боротьби з митними правопорушеннями Запорізької митниці ДФС.

Однак, за результатами проведеної тематичної перевірки щодо оцінки стану організації роботи, додержання вимог законодавства з питань забезпечення ефективного контролю за дотриманням Запорізькою митницею ДФС антикорупційного законодавства, відповідно до наказу ДФС Україні № 284-дс від 28 грудня 2016 року на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання службових обов'язків, яке полягає у порушенні вимоги п.п. 1.1 п.1 наказу ДФС України від 13 березня 2015 року №167 та пункту 3.6.33 розділу 3 та п.5.6 розділу 5 Положення про управління боротьби з митними правопорушеннями, затвердженого наказом Запорізької митниці ДФС від 16 березня 2016 року № 96 (далі - Положення № 96).

Вважаючи пункт 2 наказу від 28 грудня 2016 року № 284-дс протиправним та таким, що прийнятий з неповним з'ясуванням всіх обставин, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про його скасування.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2017 року, позов задоволено в повному обсязі.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким в позові відмовити.

В обґрунтування касаційної скарги ДФС України вказує, що було ініційоване проведення тематичної перевірки, за результатами якої складено акт від 08 листопада 2016 року № 3993/99-99-22-03-01-21-2, в якому встановлено, що позивач неналежним чином здійснював контроль за діями підлеглих у робочий час і не вжив достатніх профілактичних заходів щодо запобігання корупційним проявам серед особового складу, що призвело до скоєння ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочину. Разом з цим, індивідуально-профілактична робота ОСОБА_1 як заступником начальника Запорізької митниці ДФС - начальника управління боротьби з митними правопорушеннями з профілактики, попередження та виявлення корупційних ризиків не проводилась взагалі. Позивачем постійно ігнорувались вказівки ДФС України щодо посилення контролю за підлеглими працівниками під час здійснення ними службових обов'язків. Факт вчинення дисциплінарного проступку позивачем, що полягає у неналежному виконанні службових обов'язків підтвердився і за результатами проведеного дисциплінарного провадження. Зазначені обставини, на думку відповідача, свідчать про неналежне виконання заступником начальника Волинської митниці ОСОБА_1 наказу про персональну відповідальність керівників підрозділів органів ДФС та Положення про управління боротьби з митними правопорушеннями, з огляду на що до позивача було застосовано стягнення у вигляді оголошення догани.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що з серпня 1994 року ОСОБА_1 проходив службу в митних органах на різних посадах, останню посаду з яких, починаючи з 29 квітня 2016 року, обіймав заступника начальника Запорізької митниці ДФС - начальник управління боротьби з митними правопорушеннями.

Відповідно до розпорядження ДФС України від 12 жовтня 2016 року № 221-р зобов'язано провести в місячний термін тематичну перевірку Запорізької митниці ДФС з метою перевірки, вивчення та оцінки стану організації роботи, додержання вимог законодавства з питань забезпечення ефективного контролю за дотриманням Запорізькою митницею ДФС антикорупційного законодавства, а також з інших додаткових питань, які виникнуть під час проведення тематичної перевірки та створити робочу групу згідно з додатком.

За результатами тематичної перевірки Запорізької митниці ДФС складено акт від 08 листопада 2016 року, в якому зафіксовано порушення заступником начальника Запорізької митниці ДФС - начальником управління боротьби з митними правопорушеннями ОСОБА_1 вимог пункту 1.1. наказу № 167 та пункту 3 розділу 3 Положення № 96 у зв'язку з незабезпеченням контролю за діями підлеглих у робочий час і невжиттям достатніх профілактичних заходів щодо запобігання корупційним проявам серед особового складу митного поста, що призвело до скоєння ОСОБА_2 та ОСОБА_3 корупційного злочину.

Зокрема, під час проведення тематичної перевірки встановлено, що прокуратурою Запорізької області за заявою громадянина ОСОБА_4 про вимагання неправомірної вигоди службовими особами управління боротьби з митними правопорушеннями Запорізької митниці ДФС 26 липня 2016 року розпочато кримінальне провадження № 42016080000000256 за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

В ході досудового розслідування працівниками правоохоронних органів задокументовано факти вимагання та отримання начальником відділу аналітично-пошукової роботи управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Запорізької митниці ДФС ОСОБА_2 та завідувачем сектору боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Запорізької митниці ДФС ОСОБА_3 у позаробочий час неправомірної вигоди в сумі 5200,00 грн. та 16100,00 грн. від громадянина ОСОБА_4 за безперешкодне проходження митного контролю товарів під час їх переміщення через митний кордон України.

Так, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 своїми умисними діями вчинили кримінальне правопорушення, передбачене частиною третьою статті 368 КК України, що полягає в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища вчинене особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб. Безпосереднім керівником ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є заступник начальника управління боротьби з митними правопорушеннями Запорізької митниці ДФС ОСОБА_5, питання щодо притягнення до відповідальності якого вирішиться в рамках проведення службового розслідування відповідно до розпорядження Запорізької митниці ДФС від 13 жовтня 2016 року № 283.

Разом з цим, під час з'ясування причин і умов, що могли сприяти скоєнню зазначеними посадовими особами корупційного правопорушення, робочою групою було проаналізовано організацію діяльності та контролю заступника начальника Запорізької митниці ДФС - начальника управління боротьби з митними правопорушеннями ОСОБА_1 та установлено, що ним не у достатньому рівні вживались організаційні заходи з контролю за профілактикою і запобіганням корупційних правопорушень на митниці та її відокремлених структурних підрозділах.

З аналізу пояснення позивача, робочою групою, яка проводила тематичну перевірку зроблено висновок про те, що такі пояснення носять загальний характер, у них відсутня інформація про вжиття ОСОБА_1 дієвих заходів щодо попередження вчинення підпорядкованим особовим складом неправомірних дій у сфері службової діяльності.

Також з квітня 2016 року заступником начальника Запорізької митниці ДФС ОСОБА_1 постійно ігнорувались вказівки ДФС України, які відображено у листі від 04 березня 2016 року № 7952/7/99-99-05-03-01-17 щодо посилення контролю за підлеглими працівниками під час здійснення ними службових обов'язків.

Робочою групою з проведення тематичної перевірки зроблено висновок про те, що заступником начальника Запорізької митниці ДФС - начальником управління боротьби з митними правопорушеннями ОСОБА_1 порушено вимоги пункту 1.1. наказу ДФС України № 167 та пункту 3 розділу 3 Положення № 96, оскільки останній неналежним чином здійснював контроль за діями підлеглих у робочий час і не вжив достатніх профілактичних заходів щодо запобігання корупційним проявам серед особового складу, що призвело до скоєння ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочину.

За результатами проведеної тематичної перевірки, начальником Головного управління внутрішньої безпеки Шеремет Ю. В. складено доповідну записку від 16 листопада 2016 року № 4088/99-99-22-03-01-18 "Про проведення перевірки", адресовану голові ДФС України Насірову Р. М., в якій зазначено, зокрема, що позивачем не на достатньому рівні вживались організаційні заходи з контролю за профілактикою і запобіганням корупційних правопорушень на митниці та її відокремлених підрозділах.

Відповідно до подання голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС України Адамчук К. С., адресованого голові ДФС України Насірову Р. М. "Про результати розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1" рекомендовано на підставі статей 65, 66 Закону України "Про державну службу" застосувати до заступника начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_1 за час перебування на посаді заступника начальника Запорізької митниці ДФС - начальника управління боротьби з митними правопорушеннями дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання службових обов'язків, незабезпечення дієвого контролю за діяльністю підпорядкованого підрозділу, що слугувало наслідком вчинення працівниками кримінальних правопорушень.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що саме викладені в акті тематичної перевірки обставини слугували підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Проте, ні в акті перевірки, ні в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем не конкретизовано, в чому саме ОСОБА_1 не забезпечено контроль за діями підлеглих працівників у робочий час, і в чому саме полягає невжиття достатніх профілактичних заходів щодо запобігання корупційним проявам. Разом з цим, в акті перевірки зазначено, що неналежне виконання своїх обов'язків ОСОБА_1 призвело до вчинення злочину ОСОБА_2 та ОСОБА_3, однак вказана обставина жодним чином не була підтверджена, зокрема, відсутні пояснення цих осіб під час перевірки, а також належним чином не доведено, що саме неналежне виконання службових обов'язків позивачем призвело до вчинення злочину названими посадовими особами.

Зазначена позиція була підтримана і Львівським апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

Верховний Суд зазначені висновки судів вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус позивача, в тому числі підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності врегульовано Законом України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ (889-19) (далі - Закон № 889-VІІІ (889-19) ), за змістом статті 61 якого обумовлено, що службова дисципліна забезпечується шляхом:

1) дотримання у службовій діяльності вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та виконання правил внутрішнього службового розпорядку;

2) формування керівником державної служби у підпорядкованих державних службовців високих професійних якостей, сумлінного ставлення до виконання своїх посадових обов'язків, поваги до прав і свобод людини і громадянина, їхньої честі та гідності, а також до держави, державних символів України;

3) поєднання керівниками усіх рівнів методів переконання, виховання і заохочення із заходами дисциплінарної відповідальності щодо підпорядкованих державних службовців;

4) поєднання повсякденної вимогливості керівників до підпорядкованих державних службовців з постійною турботою про них, виявленням поваги до їхньої честі та гідності, забезпеченням гуманізму та справедливості.

Відповідно до частини першої статті 64 України "Про державну службу" за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 65 Закону № 889-VІІІ підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Пунктом 5 частини другої цієї ж статті визначено, що дисциплінарними проступками є: невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Частиною третьою статті 66 Закону № 889-VІІІ передбачено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Відповідно до наказу № 96 від 16 березня 2016 року Запорізької митниці ДФС затверджено та введено в дію Положення про управління боротьби з митними правопорушеннями Запорізької митниці ДФС та його структурних підрозділів (далі - Положення № 96), пунктом 3.1 якого визначено, що управління очолює начальник, який призначається і звільняється з посади начальником митниці у порядку визначеному ДФС.

Згідно з пунктом 3.2 Положення № 96 начальник управління безпосередньо вживає всі необхідні організаційні і методичні заходи для своєчасного і якісного виконання працівниками завдань покладених на управління.

В силу пункту 3.6.33 Положення № 96 визначено, що начальник управління у межах компетенції вживає заходи, щодо запобігання корупції. У разі виявлення чи одержання інформації про вчинення підлеглим корупційного правопорушення вживає у межах компетенції заходи щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомляє про його вчинення спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

При цьому у пункті 5.6 Положення № 96 передбачено, що начальник управління несе відповідальність за дії підлеглих працівників, які вони вчиняють в будь-який час виконання посадових обов'язків, та негативні результати роботи управління.

З матеріалів вбачається, що, починаючи з серпня 1994 року, ОСОБА_1 проходив службу в митних органах. На посаду заступника начальника Запорізької митниці ДФС - начальника управління боротьби з митними правопорушеннями призначений 29 квітня 2016 року.

Згідно з розподілом обов'язків між заступниками начальника Запорізької митниці ДФС на позивача було покладено обов'язки, в тому числі контролю за профілактикою і запобіганням корупційних правопорушень на митниці та її відокремлених підрозділів.

Підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1, викладеною в акті тематичної перевірки, є неналежне здійснення контролю за діями підлеглих у робочий час і не вжиття достатніх профілактичних заходів щодо запобігання корупційним проявам серед особового складу, що призвело до скоєння ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочину.

З акту тематичної перевірки вбачається, що в управлінні проводились заходи з питань з профілактики, попередження та виявлення корупційних ризиків, які оформлялись відповідними протоколами.

Так, 09 червня 2016 року відбулась апаратна нарада керівного складу Запорізької митниці ДФС, під час якої обговорювались питання дотримання антикорупційного законодавства.

Наказом № 203 від 29 червня 2016 року Запорізькою митницею ДФС затверджено План заходів Антикорупційної програми ДФС України на 2015-2017 роки та на друге півріччя 2016 року.

З пояснень позивача, наданих під час проведення тематичної перевірки, вбачається, що в управлінні на постійній основі спільно з працівниками внутрішньої безпеки проводились профілактичні заходи/заняття щодо запобігання корупційним проявам серед особового складу, за результатами яких складаються протоколи та проводяться відповідні заліки.

Тобто, позивачем вживались заходи щодо профілактики корупційних правопорушень серед працівників підпорядкованого підрозділу.

Слід зазначити, що ні в акті перевірки, ні в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем не конкретизовано в чому саме полягає незабезпечення позивачем контролю за діями підлеглих працівників у робочий час та невжиття достатніх профілактичних заходів щодо запобігання корупційним проявам.

Разом з цим відповідачем не доведено, що саме неналежне виконання позивачем службових обов'язків призвело до вчинення посадовими особами ОСОБА_2 і ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

Крім того, як вбачається з акту тематичної перевірки і фабули кримінального правопорушення злочин працівниками митниці був вчинений в позаробочий час.

Верховний Суд звертає увагу, що ОСОБА_1 як заступник начальника Запорізької митниці ДФС - начальник управління боротьби з митними правопорушеннями здійснював загальне керівництво підпорядкованим структурним підрозділом, а безпосереднім керівником ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був заступник начальника управління боротьби з митними правопорушеннями Запорізької митниці ДФС ОСОБА_5, про що також зазначено в акті тематичної перевірки.

Слід зазначити, що пунктом 1.1 наказу ДФС України від 13 березня 2015 року № 167 визначено персональну відповідальність за організацію та стан роботи з питань запобігання корупції в органах ДФС України на керівників підрозділів ДФС.

З аналізу наведеного вбачається, що факти скоєння корупційних правопорушень працівниками розцінюються як неспроможність їх керівників виконувати функції, які здійснюють підрозділи органів ДФС України.

Однак Верховний Суд вважає, що в кожному конкретному випадку при вчиненні корупційних діянь працівниками повинно бути проведено службове розслідування та за його результатами вжиті відповідні заходи до винних осіб.

У цьому випадку, відповідач не довів ту обставину, що саме неналежне виконання своїх обов'язків ОСОБА_1 призвело до вчинення корупційного правопорушення працівниками митниці.

За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про неправомірність пункту 2 оскаржуваного наказу від 28 грудня 2016 року № 284-дс внаслідок недоведення відповідачем неналежного виконання ОСОБА_1 посадових обов'язків, а відтак в діях позивача відсутній склад дисциплінарного проступку.

Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.