826/6424/16 Про визнання протиправним та скасування Розпорядження Виконавчого органу міської ради "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" в частині окремих пунктів, зобов'язання департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради утриматись від вчинення дій (прийняття відповідних наказів), направлених на демонтаж рекламних засобів приватного підприємства, розміщених із застосуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за відповідними адресами - 25.10.2018 Прийняття

розглянувши касаційну скаргу Приватного підприємства "Індивідуал" на постанову Київського апеляційного адміністративного суду в складі колегії суддів: Мамчура Я.С., Желтобрюх І.Л., Горяйнова А.М. від 15.11.2016 у справі №826/6424/16 за позовом Приватного підприємства "Індивідуал" до Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), третя особа Державна регуляторна служба України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), третя особа: Державна регуляторна служба України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 508 від 06.07.2016 "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" в частині пунктів № 259 - №262;

- зобов'язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація ) утриматись від вчинення дій (прийняття відповідних наказів), направлених на демонтаж рекламних засобів приватного підприємства "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193), розміщених із застосуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-000206585-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-000206576-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-000206583-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-000206586-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач);

- зобов'язати Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-000206585-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-000206576-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-000206583-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-000206586-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 508 від 06.07.2016 "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" в частині пунктів № 259 - №262.

Зобов'язано Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-000206585-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-000206576-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-000206583-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-000206586-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач). В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року змінено абзац третій резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 серпня 2016 року, виклавши їх в такій редакції:

"Зобов'язано Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повторно розглянути питання щодо надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-000206585-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-000206576-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-000206583-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-000206586-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач)"

В решті постанову залишено без змін.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, Приватне підприємство "Індивідуал" подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що застосування положень про дискреційні повноваження в даному випадку є безпідставним, оскільки судове рішення повинно бути ефективним та спрямованим на захист прав позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів прийшла до висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Судами встановлено, що Приватним підприємством "Індивідуал" подано через державного адміністратора міського дозвільного центру до робочого органу (дозвільного органу) - Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради заяви на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами 05.04.2016 за наступними адресами: м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; м. Київ, Шевченківський р-н, вул. О. Довженка, 10; м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач).

До кожної заяви Позивачем була подана фотокартка або комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням.

Вищезазначені документи були прийняті відповідальним працівником міського дозвільного центру, що підтверджується Описами документів, що надані до ЦНАП суб'єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративних послуг, а саме: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 р., 01025-000206585-111 від 05.04.2016 р., 01025-000206576-111 від 05.04.2016 р., 01025-000206583-111 від 05.04.2016 р., 01025-000206586-111 від 05.04.2016 р.

Не отримавши жодного рішення, позивач 25.05.2015 звернувся до Державної регуляторної служби України на бездіяльність Київської міської державної адміністрації щодо не видачі дозволів.

Виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийнято Розпорядження №508 від 06.07.2016 р. про відмову в наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами згідно з додатком до цього розпорядження у кількості 650 дозволів (надалі - Розпорядження №508).

У відповідності до п. 259 -п. 262 Додатку до Розпорядження №508, Приватному підприємству "Індивідуал" відмовлено у наданні дозволу на розміщення рекламних щитів, що стоять окремо (призматрон/спеціальний щит) за адресами: м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування Розпорядження № 508 від 06.07.2016 є обґрунтованими та, як наслідок, для повного захисту порушених прав позивача, що позовні вимоги в частині зобов'язання Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди також підлягають задоволенню.

Змінюючи судове рішення, апеляційний суд виходив з того, що суд не може підміняти державний орган, а відтак зобов'язав розглянути повторно належним чином заяви позивача.

Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 року (2067-2003-п) (далі - Правила у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 2 Типових правил визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Відповідно до п.13 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Так, п. 1.3 розділу І Порядку розміщення реклами в м. Київ, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253 (далі - Порядок у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами.

Відповідно до пп. 2.1.4, пп. 2.1.6 п. 2.1 розділу ІІ Порядку дозвільний орган реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів реклами щодо надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу, скасування та продовження строку його дії; здійснює підготовку та подає в установленому порядку проекти розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу, відмову у його наданні, продовження строку дії дозволу, відмову у його продовженні або скасування дозволу.

Згідно з п. 4.1 - п. 4.4 розділу ІІ Порядку, видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 №1176 "Про затвердження форми заяви на одержання суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру" (1176-2005-п) (із змінами і доповненнями), до якої додаються: - фотокартка та комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування РЗ, та ескіз РЗ з конструктивним рішенням (конструктивне рішення завірене підписами і печаткою розробника, яке містить інформацію про основні габаритні розміри, вузли кріплення, застосовані матеріали, підключення до інженерних мереж, інші технічні характеристики та дотримання встановлених вимог ДСТУ, ДБН, ЄСКД та інших нормативних документів (формат А4), разом із завіреною належним чином копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати послуги (роботи) на право будівельного проектування та конструювання).

Перелік документів, що додаються до заяви, є вичерпним. Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами видається лише на один рекламний засіб (один об'єкт).

За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил.

Дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу.

Відповідно до абз.4 ч.1 ст. 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

Зазначена норма кореспондується із положеннями п.10 Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003 року №2067 (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Отже, відповідач протягом 10 робочих днів повинен розглянути заяви позивача та прийняти рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету, проте, як свідчать матеріали справи, відповідачем, у визначений законодавством строк, відповідного рішення за результатами розгляду заяв позивача не прийнято.

Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, документи на отримання дозволів на розміщення рекламних щитів позивачем подано 05.04.2016 року, а оскаржуване Розпорядження №508 винесено лише 06.07.2016 року, тобто з порушенням строків визначених законодавством.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про порушення відповідачем визначеної процедури розгляду відповідних заяв та повідомлення позивача, як заявника, про прийняте рішення про відмову у встановленні пріоритету.

Разом з тим, змінюючи постанову суду першої інстанції та вказуючи на неможливість відновлення порушених прав позивача шляхом зобов'язання відповідача прийняти рішення про надання позивачеві дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди, суд апеляційної інстанції зазначив, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

У зв'язку із вищезазначеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що іншого способу захисту прав позивача, аніж зобов'язання виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) розглянути питання про надання ПП "Індивідуал" дозволів на розміщення зовнішньої реклами, суд застосовувати не уповноважений.

Стосовно доводів позивача в касаційній скарзі щодо застосування принципу мовчазної згоди, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" (далі - Закон) принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Механізм застосування принципу мовчазної згоди визначений частиною шостої статті 41 Закону, а саме: у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

Диспозицією частини шостої статті 41 Закону передбачено, що у випадку невиконання дозвільним органом свого юридичного обов'язку (в установлений Законом строк видати документ дозвільного характеру або направити повідомлення про відмову у його видачі) тобто через свою бездіяльність, суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.

Відповідно до ч. 5 ст. 4-1 Закону "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:

подання суб'єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;

виявлення в документах, поданих суб'єктом господарювання, недостовірних відомостей;

негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

Отже, суд приходить до висновку, що подані позивачем документи підлягають перевірці на відповідність норм щодо правил розміщення зовнішньої реклами, що відноситься до повноважень відповідача.

Відтак, колегія суддів звертає увагу, що, отримавши пакет документів про розміщення зовнішньої реклами від позивача, відповідач може або надати дозвіл, або відмовити в наданні, але це рішення повинен прийняти саме суб'єкт владних повноважень.

Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.