826/5795/16 Про визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 17.05.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Фастівського відділення Васильківського відділу ГУНП в Київській області, третя особа - Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва (прийняту у складі: головуючого судді - Мазур А.С.) від 21 вересня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Кучми А.Ю., суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.) від 20 лютого 2017 року,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області, Фастівського відділення Васильківського відділу ГУНП в Київській області, третя особа: Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Київській області №108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України;

1.2. поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника сектору Фастівського відділення поліції Васильківського відділу ГУНП в Київській області;

1.3. зобов'язати Головне управління Національної поліції в Київській області виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу - з 12 березня 2016 року до моменту поновлення на службі;

1.4. стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 20000,00 грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача були відсутні правові підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", для проведення атестування позивача. Позивач вважає своє звільнення протиправним, оскільки висновки про його службову невідповідність є безпідставними та необґрунтованими.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

3. 21 вересня 2016 року Окружний адміністративний суд міста Києва вирішив:

3.1. Позовні вимоги задовольнити частково.

3.2. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Київській області №108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України.

3.3. Поновити ОСОБА_1 на службу в Національній поліції України на посаду заступника начальника сектору Фастівського відділення поліції Васильківського відділу ГУНП в Київській області.

3.4. Стягнути з Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2016 по 21.09.2016 у розмірі 41 645, 98 грн (сорок одна тисяча шістсот сорок п'ять грн. 98 коп).

3.5. В іншій частині позову відмовити.

4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що проведення атестації позивача є незаконним, а всі дії, висновки та рішення, які мали місце у ході такої атестації, не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. 20 лютого 2017 року Київський апеляційний адміністративний суд вирішив:

5.1. Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області задовольнити частково.

5.2. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016 скасувати в частині стягнення з Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2016 по 21.09.2016 у розмірі 41645,98 грн (сорок одна тисяча шістсот сорок п'ять грн. 98 коп) та ухвалити в цій частині нову постанову, якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2016 по 21.09.2016 у розмірі 41645,98 грн (сорок одна тисяча шістсот сорок п'ять грн. 98 коп), з урахуванням нарахованих та виплачених сум грошового забезпечення позивачу згідно з постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016.

5.3. В решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016 залишити без змін.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 41 645,98 грн. підлягає стягненню саме з Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції ГУ НП в Київській області на користь позивача. Разом з тим, колегія суддів погодилась з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції в Київській області № 108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України, поновлення його на службу в Національній поліції України на посаду заступника начальника сектору Фастівського відділення поліції Васильківського відділу ГУНП в Київській області.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. 21 березня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Головного управління Національної поліції в Київській області.

8. У касаційній скарзі скаржник просить постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

9. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 09 червня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області.

10. 27 лютого 2018 року вказана касаційна скарга Головного управління Національної поліції в Київській області надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.

11. Заперечення на касаційну скаргу до суду не надходили.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (відповідача у справі)

12. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанції винесенні з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню. Відповідач зазначає, що атестування позивача проведене на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, а тому висновки судів попередніх інстанцій про порушення порядку призначення та проведення атестування є необґрунтованими.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , ОСОБА_1 призначено заступником начальника сектору з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майор поліції з 07.11.2015.

14. Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №16 від 23.11.2015 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (z1445-15) , наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Київській області атестаційні комісії (додатки 1, 2, 3, 4) та скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

15. Відповідно до протоколу Атестаційної комісії № 1 ГУНП в Київській області ОП № 15.00000157.0006404 від 13.01.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить тестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме - "поліграф".

16. Згідно направлення на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа (при підготовці та прийнятті кадрових рішень) від 13.01.2016 позивача направлено для проходження перевірки на поліграфі.

17. За результатами вказаної перевірки встановлено наявність у позивача психологічної установки на приховування інформації відносно отримання неправомірної матеріальної вигоди, фальсифікація матеріалів службової діяльності.

18. Протоколом засідання № 16.00002341 від 22.01.2016 Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 27.01.2016.

19. Згідно протоколу Атестаційної комісії ГУНП в Київській області ОП № 15.00002341.0006404 від 27.01.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить тестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме - " 4" - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

20. Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Київської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії північного регіону.

21. У протоколі Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 26.02.2016 зазначено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

22. Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 11.03.2016 №108 о/с "По особовому складу", відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) звільнено зі служби в поліції у запас (з постановкою на військовий облік) за пп.5 п.1 ст.77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1 (М-028380), заступника начальника сектора Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції, 11.03.2016 (підстава: атестаційний лист ОСОБА_1 від 27.01.2016).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

23. Конституція України (254к/96-ВР)

23.1. Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15) (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)

24.1. Частина 3 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

25. Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19)

25.1. Пункт 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" . Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

25.2. Частина 1 стаття 57. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

25.3. Частина 2 стаття 57. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

25.4. Частини 3-5 статті 57. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

25.5. Стаття 58. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

26. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15)

26.1. Пункт 3 розділу І. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

26.2. Пункт 5 розділу I. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

26.3. Пункт 1 розділу IV. Організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, зокрема, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

26.4. Пункти 10-12 розділу IV. З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

26.5. Пункт 15 розділу IV. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

26.6. Пункт 16 розділу IV. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

26.7. Пункти 17-20 розділу IV. Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Спірним у цій справі в цілому є законність проведення атестації позивача, яка впливає на прийняте відповідачем рішення про його невідповідність займаній посаді, та подальше звільнення зі служби в поліції.

Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону № 580-VIII є вичерпним і розширенню не підлягає. Аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а)які претендують на вищу посаду; б)щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) ), слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII (580-19) .

Вирішуючи спір, суди встановили, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації ОСОБА_1, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій згаданої статті.

Таким чином, проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, суперечить вимогам цього закону.

При цьому, суд касаційної інстанції зауважує, що перевірка відповідності особи вимогам до поліцейських повинна бути проведена до видання відповідного наказу про прийняття на службу в поліцію.

Нормами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанції, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

28. Відповідно до вимог статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

В контексті зазначеного, колегія суддів звертає увагу, що доводи касаційної скарги звернені здебільшого до переоцінки доказів та встановлених по справі обставин, а тому не можуть бути предметом дослідження суду касаційної інстанції.

29. Доводи відповідача, які стосуються процедури проведення атестації та її висновків, суд вважає такими, що не підлягають оцінці у зв'язку із встановленням факту неправомірності самого проведення даної атестації стосовно позивача.

30. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства Українисуд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

31. З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, а підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

32. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.