Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

Головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,

суддів: Білоуса О.В., Шарапи В.М.

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року (судді - Запорожана Д.В., Романішин В.Л., Шляхтицький О.І.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія №3 Південного регіону, Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про скасування рішення та поновлення на посаді,

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про скасування наказу від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції, поновлення на посаді начальника сектору Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані незаконністю оскаржуваного наказу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2016 року у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржене позивачем в апеляційному порядку.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року рішення суду першої інстанції скасоване та ухвалена нова постанова, якою позовні вимоги позивача задоволено. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що атестація позивача призначена правомірно та проведена в межах повноважень відповідача, однак висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді не відповідають критеріям обґрунтованості. В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в органах Національної поліції України.

Не погоджуючись з рішеннями суду апеляційної інстанцій відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати це рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. За твердженнями скаржника, атестування позивача проведене в межах повноважень атестаційної комісії та у спосіб, передбачений Інструкцією, а тому висновки суду апеляційної інстанцій про порушення порядку проведення атестування є безпідставними.

Крім того, на обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанцій фактично надано оцінку підставам прийняття рішення атестаційної комісією і таким чином допущено втручання в дискреційні повноваження останньої .

Позивачем рішення суду апеляційної інстанції не оскаржувалось. На касаційну скаргу подано відзив, в якому позивач наголошує на протиправності проведення відносно нього атестації та необґрунтованості висновків щодо його невідповідності займаній посаді.

Судами попередніх інстанції встановлено, що позивач з вересня 2009 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580 (580-19) позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування на посаду начальника сектору Вознесенського відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, призначено, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, №6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій .

Позивач погодився на проведення атестування шляхом заповнення анкети. Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

09.02.2016 р. заступником начальника Вознесенського ВП ГУ НП в Миколаївській області майором поліції Дідик А.О. складено атестаційний лист на позивача, згідно якого останній характеризується позитивно.

27.02.2016 р. атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу №15.00004065.0023375 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел (а. с. 45).

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 09.03.2016 р. № 15.00004554.0023375, про залишення скарги без розгляду в зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності (а. с. 44).

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, начальника сектору Вознесенського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) (а. с. 20). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 27.02.2016 р. №15.00004065.0023375.

Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19) (далі - Закон №580-VIII (580-19) ).

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) .

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) не передбачено проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у статтях 49, 61 Закону №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з частиною 1 статті 57 Закону №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою статті 57 Закону №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, суперечить частині другій статті 19 Конституції України.

Суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи позивача (апелянта) про протиправність проведення щодо нього атестації, як і суд першої інстанції, виходив з того, що позивач призначений на службу до Нацполіції в порядку переатестації, а тому вважав, що відповідно до ст. 57 Закону № 580, він підлягав атестуванню з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. До того ж, вважав, що позивач пройшов атестування в добровільному порядку, зареєструвавшись через Інтернет.

Такі висновки судів попередніх інстанцій є помилковими, оскільки з матеріалів справи, зокрема копії трудової книжки, вбачається, що позивач 06.11.2015 року звільнений з органів внутрішніх справ та наказом №1 від 07.11.2015р. зарахований до органів Національної поліції України без будь-яких застережень чи умов.

Тобто, прийняття позивача на службу в поліцію відбулося на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ (580-19) , шляхом видання наказу про призначення на посаду в органах поліції за його згодою.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що статтею 57 Закону №580-VІІІ не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження його в добровільному порядку.

За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій допущене неправильне тлумачення норм матеріального права, зокрема статті 57 Закону №580-VІІІ у її взаємозв'язку з приписами пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, що призвело до їх неправильного застосування.

Неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального саме по собі дає підстави суду касаційної інстанції, згідно до ч.3 ст. 341 та ч.1,3 та 4 КАС України (2747-15) , не обмежуючись доводами та вимогами касаційної скарги, змінити рішення суду повністю, або частково, змінивши його мотивувальну та (або) резолютивну частину.

Як убачається з матеріалів справи, судом апеляційної інстанції позовні вимоги позивача задоволено шляхом скасування оскаржуваного наказу про звільнення та поновлення позивача на службі. Поновлюючи позивача на службі в поліції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що звільнення останнього відбулося в порушення відповідачем наданих дискреційних повноважень, а саме: без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, без врахування критеріїв, визначених п. 16 Інструкції.

Тобто, суд апеляційної інстанції скасовуючи оскаржуваний наказ, виходив з мотивів необґрунтованості висновків атестаційної комісії .

Виходячи з обставин справи та зібраних доказів, Верховний Суд звертає увагу та наголошує на тому, що у відповідача в даному випадку не було правових підстав проводити атестацію (переатестацію) позивача на відповідність займаній посаді. А отже, звільнення позивач відбулося безпідставно.

Таким чином, рішення суду апеляційної інстанції підлягає зміні в частині мотивів його прийняття.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року змінити в частині мотивування.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.