803/738/16 Про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 16.05.2018 Прийняття

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Національної поліції України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 08.07.2016 (колегія суддів у складі: Димарчук Т.М., Александрової М.А., Плахтій Н.Б.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 17.10.2016 (колегія суддів у складі: Сапіги В.П., Левицької Н.Г., Обрізка І.М.) у справі № 803/738/16 за позовом ОСОБА_7 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У травні 2016 року ОСОБА_7 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі - відповідач-1, НП України), Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - відповідач-2, Департамент захисту економіки НП України), Центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України (далі - відповідач-3, Центральна атестаційна комісія № 5), Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України (далі - відповідач-4, Центральна апеляційна атестаційна комісія № 1) про визнання протиправними та скасування рішень від 11.02.201, оформленого протоколом ОП №15.00003130.0019138, від 23.02.2016, оформленого протоколом серії ОП № 15.00003787.0019138, наказу від 15.04.2016 № 241 о/с про звільнення зі служби в поліції, поновлення на посаді старшого інспектора управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки НП України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 08.07.2016 адміністративний позов задоволено повністю. Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5980,00 грн. допущена до негайного виконання.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 17.10.2016 постанову Волинського окружного адміністративного суду від 08.07.2016 скасовано в частині визнання протиправним та скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1, оформленого протоколом від 23.02.2016 ОП №15.00003787.0019138 та прийнято в цій частині нову, якою відмовлено в задоволенні цієї позовної вимоги. В решті постанову Волинського окружного адміністративного суду від 08.07.2016 залишено без змін.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 в період з 27.07.2006 по 06.11.2015 перебував на службі в органах МВС України на різних посадах.

11.11.2015 наказом голови НП України № 169 о/с відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19) "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII (580-19) ) позивача в порядку переатестування було призначено на посаду старшого інспектора управління захисту економіки у Волинській області, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" з 07.11.2015.

Наказом голови НП України від 20.11.2015 № 210 о/с було призначено проведення атестації поліцейського апарату НП України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) державної установи "Центр обслуговування підрозділів НП України", головних управлінь НП в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, центральною атестаційною комісією, починаючи з 20.11.2015.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, 11.02.2016 Центральною атестаційною комісією № 5 прийнято рішення, яке оформлене протоколом ОП № 15.00003130.0019138, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 від 23.02.2016, оформленим протоколом ОП № 15.00003787.0019138, скаргу позивача на рішення Центральної атестаційної комісії № 5 відхилено з підстав відсутності довіри до кандидата, оскільки той не зміг пояснити причини свого пониження по посаді, хоча й намагався, є підозра причетності до корупційних діянь.

Наказом голови НП України від 15.04.2016 № 241 о/с майора поліції ОСОБА_7, старшого інспектора управління захисту економіки у Волинській області, з 18.04.2016 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскарженого наказу вказано висновки центральної атестаційної комісії від 11.02.2016 та центральної апеляційної атестаційної комісії від 23.02.2016.

Вважаючи своє звільнення незаконним, а оскаржувані рішення такими, що винесені з порушенням процедури, встановленої законодавством, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачі не довели правомірності оскаржуваних дій щодо проведення атестування позивача, рішень атестаційних комісій та наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки рішення атестаційних комісій стосовно невідповідності позивача займаній посаді належним чином не мотивовані.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав до скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, оформленого протоколом ОП № 15.00003787.0019138 від 23.02.2016 року та відмови в задоволенні цій частини вимог, оскільки існування зазначеного рішення не створює перешкод для скасування наказу про звільнення.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог, відповідач-1 звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог, а саме: визнання протиправними та скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 5 та наказу НП України від 15.04.2016 № 241 о/с, та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні цієї частини позовних вимог. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що суди втрутилися в дискреційні повноваження атестаційної комісії, приймаючи оскаржувані рішення, чим підмінили прийняте колегіальним органом рішення. Крім того вважає, що атестування позивача атестаційною комісією було проведено у межах наданих їй повноважень та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (z1445-15) , що, в свою чергу, спростовує висновки судів попередніх інстанцій про порушення процедури порядку проведення атестування позивача.

Відповідач-2 надав суду клопотання, в якому підтримав доводи та вимоги касаційної скарги НП України та просив касаційну скаргу задовольнити повністю.

Позивач у своєму відзиві на касаційну скаргу зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій прийнятті з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи, та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом № 580-VIII (580-19) .

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) .

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом № 580-VIII (580-19) відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

За правилами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465 (z1445-15) (далі - Інструкція № 1465)) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII (580-19) .

Слід зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Верховний Суд звертає увагу, що наказ відповідача від 11.11.2015 № 169 о/с, відповідно до якого ОСОБА_7 в порядку переатестування призначено на посаду старшого інспектора управління захисту економіки у Волинській області, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" з 07.11.2015, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак, питання про відповідність ОСОБА_7 вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття його на службу.

Стосовно висновків атестаційної комісії та посилань скаржника на невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок, тощо.

Натомість, атестаційний лист ОСОБА_7 не містить негативної інформації стосовно нього; безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно, в тому числі за його ділові та особисті риси.

Результати тестування позивача в атестаційному листі визначені як 45 балів за підсумками тестування на загальні навички, та 31 бал - професійне тестування з 60 можливих. Тобто, позивач під час проходження тестування подолав встановлений мінімальний рівень.

Водночас, з протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465 (z1445-15) , а саме: не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних навичок, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо.

Так, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічений у формі бланку (декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 № 1682-VII, інформацію з відкритих джерел).

При цьому, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих рис поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, оскільки висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача.

При цьому, суд касаційної інстанції зауважує, що відповідно до вимог законодавства передумовою винесення наказу про призначення особи на посаду поліцейського є вирішення питання щодо його відповідності вимогам, які передбачені Законом № 580-VІІІ (580-19) .

Саме під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції відповідач мав право провести конкурс, під час якого оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку та прийняти рішення про прийняття його на роботу або відмову у прийняття на роботу. Однак, після зарахування на посаду, відповідач має право звільняти працівника лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (стаття 58 Закону № 580-VІІІ).

Отже, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського, визначеним у статтях 49, 61 Закону № 580-VIII повинно встановлюватися до прийняття такої особи на службу, а не після.

Зазначене вище обмеження введене законодавцем насамперед з метою захисту особи від незаконного звільнення, гарантованого статтею 43 Конституції України. Оскільки у разі відмови у прийнятті на роботу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення недоліків та/або перешкод з метою повторного працевлаштування на бажаній посаді. В той час як обставина звільнення особи з посади через службову невідповідність істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.

Доводи касаційної скарги щодо неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження атестаційної комісії як колегіального органу колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки пункт 3 частини 3 статті 2 КАС України (в редакції, що була чинною станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачає, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, то суди в наведеній категорії справ мають право і зобов'язані перевіряти обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії

Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. За загальним правилом, суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.