Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

Головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,

суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2016 року ( суддя: Матуляк Я.П.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року (судді: Улицький В.З., Гулид Р.М., Кузьмич С.М.) у справі №809/1212/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Івано-Франківській області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції України в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення,

Вирстюк М.В. звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Івано-Франківській області (далі - ГУ НП України), Атестаційної комісії №9 ГУ НП України в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) від 07.09.2016, оформленого протоколом ОП №15.00033822.0076063.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати такі рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції України від 09.09.2016 щодо звільнення є необґрунтованим, не ґрунтується на належних та допустимих доказах та відображає лише суб'єктивну думку членів комісії.

Відзивів на касаційну скаргу до суду не надходило.

Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.

Судами встановлено, що з 01.02.2013 по 06.11.2015 ОСОБА_2 проходив службу на різних посадах в органах внутрішніх справ.

Наказом т.в.о начальника ГУ НП в Івано-Франківській області від 07.11.2015 №11о/с "По особовому складу" позивача було прийнято на службу в поліцію з числа тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України, на посаду інспектора Надвірнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області.

Наказом начальника ГУ НП в Івано-Франківській області №23 від 11.02.2016 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області" призначено проведення атестування поліцейських Івано-Франківської області.

7 вересня 2016 року Атестаційною комісією №9 ГУ НП в Івано-Франківській області Вірстюка М.В. визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із таким рішенням Атестаційної комісії, вважаючи його необґрунтованим та таким, що прийняте в супереч діючому законодавству, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що атестація позивача була проведена у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді прийнятий відповідачем по справі з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді.

Проте, колегія суддів вважає такий висновок судів попередніх інстанцій передчасним, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19) (далі - Закон №580-VIII (580-19) ).

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) .

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, пункт 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у статтях 49, 61 Закону №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з частиною 1 статті 57 Закону №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, під час вирішення даної справи суди попередніх інстанцій виходили з того, що

позивач був призначений Наказом т.в.о начальника ГУ НП в Івано-Франківській області від 07.11.2015 №11о/с на посаду інспектора Надвірнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області в порядку переатестування згідно з тимчасовим штатним розкладом Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, у зв'язку з цим існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду; відповідність його займаній посаді, а за умови непідтвердження його службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Водночас, вищеозначений наказ відсутній в матеріалах справи, що позбавляє суд можливості вставити, чи дійсно такий наказ містить застереження про тимчасовість призначення позивача на посаду інспектора Надвірнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області.

Крім того, судами не надано оцінки дотримання визначеної законом процедури під час призначення та проведення відповідної атестації позивача.

Так, частиною другою статті 57 Закону №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, суперечить частині другій статті 19 Конституції України.

Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Водночас, Наказом начальника ГУ НП в Івано-Франківській області №23 від 11.02.2016 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області", прийнято рішення про проведення атестування та створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції, що став підставою для проведення атестування позивача, не містить списку поліцейських, які підлягають такому атестуванню та конкретної підстави призначення такого атестування.

Крім того, положеннями частини третьої статті 57 Закону України № 580-VІІІ встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 (z1445-15) , у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Однак, як вбачається з Наказу т.в.о. начальника ГУ НП в Івано-Франківській області від 22.08.2016 №147, яким затверджено персональний склад атестаційної комісії №9, яка здійснювала атестацію позивача, визначено без погодження персонального складу атестаційної комісії у відповідності до приписів пункту 2 розділу ІІ Інструкції №1465 (z1445-15) з Національною поліцією.

Крім того, зробивши висновок про обґрунтованість та правомірність висновку Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді, суди попередніх інстанцій не дослідили атестаційний лист, в якому він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і прямим керівником щодо виконання службових обов'язків.

За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій не досліджено всі зібрані у справі докази.

Приписами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) обумовлено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Керуючись статтями 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року у справі №809/1212/16 скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.