Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

Головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,

суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року (суддя: Гордієнко Т.О.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року (судді: Стас Л.В., Турецька І.О., Косцова І.П.) у справі №814/763/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просила:

1) визнати протиправними дії щодо включення її до списків поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення атестації на підставі наказу № 52 від 01.02.2016 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області";

2) визнати протиправними та скасувати рішення Атестаційної комісії № 3 Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області від 27.02.2016 та рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 від 05.03.2016;

3) визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Миколаївській області від 17.03.2016 № 44 о/с та поновити її на посаді слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції ГУНП в Миколаївській області;

4) стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області від 17.03.2016 № 44 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновлено позивача на посаді слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області; стягнуто на її користь з ГУ НП в Миколаївській області заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 11359,86 гривень. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць допущене до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року за наслідками апеляційного перегляду справи скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову, якою адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправними дії відповідача щодо проведення атестації ОСОБА_1; визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 ГУ НП в Миколаївській області від 27.02.2016; визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області від 17.03.2016 № 44 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновлено позивача на посаді слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області; стягнуто на її користь з ГУ НП в Миколаївській області заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 11359,86 гривень. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць допущене до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що з 2001 року по 6.11.2015 ОСОБА_1 проходила службу на різних посадах в органах внутрішніх справ.

7 листопада 2015 року Наказом ГУ НП поліції України в Миколаївській області "По особовому складу" №1о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII (580-19) ) позивача без проведення конкурсу було призначено на посаду слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

1 лютого 2016 року наказом т.в.о. начальника ГУНП в Миколаївській області наказом №52 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області" вирішено провести відповідне атестування поліцейських.

В подальшому, позивачем пройдено тестування та атестування, визначені "Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 (z1445-15) (далі - Інструкція).

2 березня 2016 року позивача було ознайомлено із висновком атестаційної комісії, відповідно до якого вона займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач оскаржила вказаний висновок Атестаційної комісії №3 ГУ НП в Миколаївській області, однак 05.03.2016 апеляційної Атестаційної комісії Південного регіону №3 скаргу було відхилено.

Наказом начальника ГУНП в Миколаївській області від 17.03.2016 №44 о/с "По особовому складу", майора поліції ОСОБА_1, слідчого відділення поліції Корабельного відділу поліції звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону №580-VIII.

Вважаючи своє звільнення незаконним, а оскаржуваний наказ відповідача таким, що винесений з порушенням процедури, встановленої законодавством, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що при проведенні атестування та винесенні оскаржуваного наказу відповідачами не було дотримано визначеної чинним законодавством процедури, а тому дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та, як наслідок, наявність підстав до їх задоволення в цій частині. Разом з тим, дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними дій відповідача щодо проведення атестації ОСОБА_1 та визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 ГУ НП в Миколаївській області від 27.02.2016, не підлягають задоволенню, оскільки такі не порушують прав та інтересів позивача.

Скасовуючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції щодо того, що висновок атестаційної комісії не є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке породжує для суб'єкта правовідносин певні правові наслідки, та, відповідно, не може бути предметом адміністративного позову. З огляду на що дійшов висновку про порушення судом першої інстанції норма матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати такі рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. На думку скаржника, атестування позивача проведене в межах повноважень атестаційної комісії та у спосіб, передбачений Інструкцією, а тому висновки судів попередніх інстанцій про порушення порядку проведення атестування є безпідставними.

Крім того, на обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник зазначає, що позивачем було пропущено строк звернення до суду в частині позовних вимог про скасування висновку атестаційної комісії.

Відзив на касаційну скаргу від позивача не надходив.

Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19) (далі - Закон №580-VIII (580-19) ).

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) .

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) не передбачено проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у статтях 49, 61 Закону №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з частиною 1 статті 57 Закону №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою статті 57 Закону №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, суперечить частині другій статті 19 Конституції України.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ (580-19) , шляхом видання наказу про призначення на посаду в органах поліції за його згодою.

Зазначений наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду слідчого відділення поліції Корабельного відділу поліції.

На вказаній вище посаді позивач пропрацював менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Стосовно висновків атестаційної комісії та посилань скаржника на невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок, тощо.

Натомість, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього; безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно, в тому числі за його ділові та особисті риси.

Результати тестування позивача в атестаційному листі визначені як 44 бали за підсумками тестування на загальні здібності та навички, та 29 бали - за професійним тестуванням з 60 можливих. Тобто, позивач під час проходження тестування подолав встановлений мінімальний рівень.

Водночас, з протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465 (z1445-15) , а саме: не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних навичок, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо.

Так, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічений у формі бланку (декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-VII, інформацію з відкритих джерел).

При цьому, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Так само протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих рис поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, оскільки висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача.

Колегія суддів зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Проте з матеріалів даної справи неможливо встановити, а судами не встановлено, яким саме критеріям не відповідав позивач та які обставини в їх сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

При цьому, суд касаційної інстанції зауважує, що відповідно до вимог законодавства передумовою винесення наказу про призначення особи на посаду поліцейського є вирішення питання щодо його відповідності вимогам, які передбачені Законом України №580-VІІІ (580-19) .

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що саме під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції відповідач мав право провести конкурс, під час якого оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку та прийняти рішення про прийняття його на роботу або відмову у прийняття на роботу. Однак, після зарахування на посаду, відповідач має право звільняти працівника лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (стаття 58 Закону № 580-VІІІ).

Отже, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського, визначеним у статтях 49, 61 Закону №580-VIII повинно встановлюватися до прийняття такої особи на службу, а не після.

Зазначене вище обмеження введене законодавцем насамперед з метою захисту особи від незаконного звільнення, гарантованого статтею 43 Конституції України. Оскільки у разі відмови у прийнятті на роботу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення недоліків та/або перешкод з метою повторного працевлаштування на бажаній посаді. В той же час обставина звільнення особи з посади через службову невідповідність істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність звільнення позивача зі служби в поліції у запас Збройних Сил України, необхідності поновлення позивача на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд касаційної інстанції вважає за необхідне також звернути увагу, що предметом оскарження може бути як рішення (висновок) атестаційної комісії у сукупності з наказом про звільнення, так і окремо наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновок) атестаційної комісії.

Посилання скаржника на пропуск позивачем строку звернення до суду з позовними вимогами в частині оскарження висновку Атестаційної комісії, колегія суддів вважає необґрунтованим, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 59 України № 580-VІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу. її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції чинній на час звернення з даним позовом).

В даному випадку наведене вище положення процесуального Закону необхідно тлумачити таким чином, що строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду були використана апеляційна процедури в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування не менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) апеляційної атестаційної комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ознайомився з рішенням (висновком) апеляційної атестаційної комісії лише 15 квітня 2016 року, що підтверджується копією поштового конверту, а отже звернувшись до з даними позовними вимогами до суду першої інстанції 22 квітня 2016 року, позивачем не було пропущено строк такого звернення, визначений ч.3 ст. 99 КАС України.

Таким чином, доводи касаційної скарги висновків судів попередніх інстанцій не спростовують.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права, які могли б привести до ухвалення незаконного рішення, внаслідок чого касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року, - без змін.

Керуючись статтями 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року у справі №814/763/16 залишити без змін, а касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.