Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання рішення та дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та зобов'язання вчинення певних дій, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року (г оловуючий суддя Сало А.Б.) та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року (колегія суддів: Шидловський В.Б., Євпак В.В., Капустинський М.М.)

У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі - ГУ НП), в якому просив:

визнати протиправним рішення ГУ НП в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

визнати протиправними дії ГУ НП щодо проведення атестації ОСОБА_1;

визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом № 15.00003288.0021330 від 16 лютого 2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді;

визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії, оформлене протоколом № 15.00004023.0021330 від 26 лютого 2016 року, щодо відхилення скарги ОСОБА_1 визнати протиправним та скасувати наказ від 29 лютого 2016 року № 28 о/с "По особовому склад" в частині звільнення ОСОБА_1;

зобов'язати відповідача поновити позивача на службі в поліції на посаді начальника сектора Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області та зобов'язати ГУ НП нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 лютого 2016 року по день поновлення на службі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що перебував на службі в органах внутрішніх справ України по 6 листопада 2015 року. Відповідно до наказу від 6 листопада 2015 року його звільнили з органів внутрішніх справ у зв'язку з ліквідацією територіального підрозділу Міністерства внутрішніх справ України. З 7 листопада 2015 року прийнятий на службу в Національну поліцію, оскільки відповідав вимогам передбаченим частиною першою статті 49 Закону України "Про Національну поліцію". На підставі висновку Апеляційної атестаційної комісії начальник ГУ НП наказом від 29 лютого 2016 року № 28 о/с звільнив позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Позивач вважає результати атестації необґрунтованими, позаяк атестаційна комісія та апеляційна атестаційна комісія не навела обов'язкових критеріїв, зазначених у пункті 16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, які б свідчили про його службову невідповідність. Вказав, що рішення атестаційної комісії є суб'єктивним, атестацію проведено з незрозумілим підходом до оцінювання його особистих, ділових та професійних якостей, без жодної мотивації прийнятого рішення.

Рівненський окружний адміністративний суд постановою від 15 червня 2016 року позовні вимоги задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ ГУ НП від 29 лютого 2016 року №28о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновив ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектору Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції ГУ НП з 29 лютого 2016 року.

Стягнув з ГУ НП на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 лютого 2016 року у розмірі 18750 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектору Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції ГУ НП та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу з один місяць в сумі 5625,00 грн. суд допустив до негайного виконання.

Житомирський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 4 серпня 2016 року залишив постанову суду першої інстанції в цій справі без змін.

У касаційній скарзі ГУ НП, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову повністю.

Свої вимоги мотивує, зокрема, тим, що атестація позивача проведена правомірно, з дотриманням встановленої процедури і з підстав, визначених законом, тож висновки судів в цій частині є помилковими. Рішення атестаційної комісії є обґрунтованим, а суди, даючи йому правову оцінку, вийшли за межі своїх повноважень, позаяк не можуть переймати на себе дискреційні повноваження цього органу і вирішувати питання про відповідність чи невідповідність позивача займаній посаді.

Позивач подав заперечення на касаційну скаргу, в яких зазначив, що оскаржені рішення судів є законними і обґрунтованими, відтак підстав для їх скасування немає. Зокрема позивач наголосив, що після призначення на службу в поліції законних підстав для його атестації не було, тому звільнення на основі висновку атестаційної комісії є неправомірним.

Ухвалою від 23 серпня 2016 року Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

З початком роботи Верховного Суду касаційну скаргу передано на розгляд Касаційного адміністративного суду. Ухвалою від 31 січня 2018 року суддя-доповідач цього суду ухвалою прийняв її до провадження.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ на різних посадах з 11 вересня 2006 року по 6 листопада 2015 року.

Відповідно до наказу від 6 листопада 2015 року № 360 о/с позивача звільнили з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил з 6 листопада 2015 року за пунктом 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу в іншу установу), про що свідчить його послужний список.

Відповідно до витягу з наказу від 7 листопада 2015 року № 19 о/с ОСОБА_1 (М-222233) з вказаної дати призначений начальником сектору Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції ГУ НП, йому присвоєно спеціальне звання капітан поліції. За цим наказом, призначення позивача на службу в поліції здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно зі штатним розписом.

Підставою для прийняття наказу зазначено заяву позивача від 7 листопада 2015 року про прийняття на службу до поліції.

Відтак суди констатували, що позивач прийнятий на службу в поліції на постійній основі, за його згодою та без проходження конкурсу.

Згідно з наказом т.в.о. начальника ГУ НП від 29 лютого 2016 року № 28 о/с капітана поліції начальника сектору Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції ГУ НП ОСОБА_1 звільнили зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 29 лютого 2016 року. Підставою такого звільнення слугував висновок Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 від 26 лютого 2016 року.

Не погодившись з правомірністю свого звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивача призначили на посаду в органах поліції безстроково (на постійній основі) і законних підстав для проведення його атестації на предмет з'ясування відповідності займаній посаді у відповідача не було.

Висновки судів попередніх інстанцій Верховний Суд вважає правильними і при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 2 липня 2015 року № 580-VIII (580-19) "Про Національну поліцію (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ).

Відповідно до пункту 1 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон № 580-VIII (580-19) опублікували 6 серпня 2015 року та він набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до пунктів 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно з пунктом 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема капітан міліції - капітан поліції.

Відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини другої, третьої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положення аналогічного змісту містить пункт 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція).

Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону № 580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

У цій справі встановлено, що позивача призначили на службу в органах поліції з 7 листопада 2015 року за його згодою (відповідно до пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) ) як такого, що прибув з МВС, в порядку переатестування на посаду начальника сектору Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням спеціального звання капітана поліції, про що зазначено у наказі від 7 листопада 2015 року № 19 о/с.

З огляду на положення пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень та статті 58 Закону № 580-VIII та з урахуванням змісту наказу від 7 листопада 2015 року № 19 о/с правильним є висновок судів попередніх інстанцій, що призначення ОСОБА_1 на службу в поліції вважається безстроковим, а та обставина, що штатний розпис органу поліції (на посаду у якому його призначили) є тимчасовим не змінює цієї умови призначення (в частині строку). Крім того, наказ, на підставі якого відбулось призначення позивача в поліції, не містить застережень про тимчасовість прийняття його на службу в поліцію, зокрема майбутньої перевірки відповідності займаній посаді.

Між тим, наказом ГУ НП від 8 лютого 2016 року № 23, погодженим з Національною поліцією України, затверджено персональний склад атестаційних комісій, у тому числі атестаційної комісії № 5. Наказом від 12 лютого 2016 року № 25 внесено зміни до персонального складу комісій.

Щодо позивача складено атестаційний лист від 29 січня 2016 року та інформаційну довідку, відповідно до яких він проходив службу в органах внутрішніх справ з 2006 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок основного керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає", підписаний начальником Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 38/60, професійне тестування 31/60".

Відповідно до протоколу від 16 лютого 2016 року № 15.00003288.0021330 засідання Атестаційної комісії № 5, члени комісії під час проведення атестації дослідили: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що члени комісії поставили особі, яка проходить атестування, питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, голова Атестаційної комісії № 5 поставив на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування "за" - 6, "проти" - 1. Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача, з яким він ознайомлений 29 лютого 2016 року.

Позивач подав до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 скаргу на висновок атестаційної комісії.

Згідно з протоколом від 26 лютого 2016 року №15.00004023.0021330 засідання Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3, члени комісії під час розгляду скарги дослідили атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, поставили питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення голова комісії поставив на голосування рішення, яким відхилити скаргу з таких мотивів: не орієнтується в законодавстві, не викликає довіри, неготовність до змін.

Суди встановили, що наказ ГУ НП від 26 січня 2016 року №16, на підставі якого відбулась атестація позивача, не містить вказівки на підставу її проведення, передбачену частиною другою статті 57 Закону № 580-VIIІ. У ньому зазначено лише мету атестації відповідно до частини першої вказаної статті Закону, що не одне і те ж з підставою (приводом) для її проведення.

Наведений у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII перелік підстав для атестування поліцейського є вичерпним. Кожна із цих підстав передбачає наявність передумов, які власне і визначають необхідність її проведення. Зокрема, атестування поліцейського для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має бути ґрунтуватися на дійсних (об'єктивних) підставах так вважати, як-от неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Наявність підстав для атестування повинно з'ясовуватися і мати своє обґрунтування щодо кожного поліцейського.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ, так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо виключно з підстав, встановлених Законом № 580-VIIІ (580-19) .

У цій справі суди встановили, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не було. Зокрема, позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (пункт 1 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII), а доказів того, що стосовно позивача існували обґрунтовані причини, які спонукали до вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність як підстав для атестування (пункти 2, 3 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII) відповідач не надав, які не повідомив про наявність таких передумов.

Тож за встановлених в цій справі обставин правильними є висновки судів про неправомірність атестації позивача за відсутності для цього законних підстав, з посиланням лише на мету її проведення, що само по собі не є підставою та/або приводом для проведення атестації поліцейського, призначеного на посаду в органах поліції безстроково. Колегія суддів погоджується, що посилання на частину четверту статті 57 Закону №580-VIII не виправдовує правомірність дій начальника ГУ НП щодо призначення атестації і не заперечує того, що для реалізації таких його повноважень (призначення атестації працівників поліції, йому підпорядковані) повинні бути законні підстави, яких, як встановили суди в цій справі, не було.

Поряд з тим, суди попередніх інстанцій дослідили також атестаційний лист щодо позивача, відповідно до якого він за період служби в органах міліції з 2006 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку; висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивач отримав 31 бал за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 38 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 69 балів.

Зважаючи на критерії атестації, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, в аспекті спірних правовідносин колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що атестаційна комісія та апеляційна атестаційна комісія не в повній мірі з'ясували всі істотні обставини, що мали значення при прийнятті рішення. Зокрема, не взяли до уваги усіх професійних, ділових, особистих якостей позивача, повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності тощо, відтак дійшли поспішного висновку про невідповідність позивача займаній посаді, що, в підсумку, слугувало підставою для прийняття спірного наказу про звільнення зі служби в поліції.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення.

Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.