Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,

суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.08.2016 (суддя Біоносенко В.В.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.10.2016 (колегія суддів у складі: Шевчук О.А., Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.) у справі № 814/1320/16 за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа: Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

У червні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - відповідач-1, ГУ НП в Миколаївській області), Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - відповідач-2, Атестаційна комісія № 1), третя особа: Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.08.2016 позов задоволено: визнано протиправними та скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області від 21.06.2016 № 136 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновлено на посаді оперуповноваженого Ленінського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області. Постанова в частині поновлення на посаді допущена до негайного виконання.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.10.2016 постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.08.2016 змінено в мотивувальній частині. У решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.08.2016 залишено без змін.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ з 09.11.2007 по 06.11.2015 на посадах: курсанта Одеського училища професійної підготовки працівників міліції УМВС України в Одеській області; заступникfкомандира взводу 1-ї роти Батальйону патрульної служби Миколаївського міського управління УМВС України в Миколаївської; дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого сектору карного розшуку Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області.

07.11.2015 наказом ГУ НП в Миколаївській області № 3 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19) "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ) позивача в порядку переатестування було призначено на посаду оперуповноваженого Ленінського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Згідно наказу ГУ НП в Миколаївській області від 01.02.2016 № 52 вирішено, зокрема, провести атестування поліцейських ГУ НП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів.

ОСОБА_4 за результатами тестування на загальні здібності та навички набрав 25 з 60 можливих балів та в тестуванні на знання законодавства набрав 42 з 60 балів. На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією № 1 прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол від 03.03.2016 ОП № 15.00004317.0023076).

14.03.16 Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 розглянуто апеляційну скаргу позивача та прийнято рішення про її відхилення.

Наказом т.в.о начальника ГУ НП в Миколаївській області від 21.06.2016 № 136 о/с майора поліції ОСОБА_4, оперуповноваженого Ленінського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскарженого наказу вказано протокол від 03.03.2016 ОП № 15.00004317.0023076.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Також суд зазначив, що відносини позивача з відповідачем не є рівними, оскільки відповідно до пункту 2 частини першої статті 18 Закону № 580-VIII поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва, а тому не можна стверджувати, що атестація позивача була добровільною.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо наявних підстав до задоволення позовних вимог, проте не погодився із мотивами такого задоволення. Суд апеляційної інстанції вважає висновки суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції на постійній основі, необґрунтованими, оскільки позивач добровільно подав заявку на участь у атестації, а наказів про проходження атестації щодо ОСОБА_4 відповідачем не приймалось. При цьому суд погодився з висновком суду першої інстанції про протиправність та необґрунтованість висновку Атестаційної комісії №1.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач-1 звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить вищезазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. На думку скаржника, суди, в порушення статей 11, 69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), при розгляді цього позову досліджували обставини, що не були предметом позову, і, як наслідок, ухвалили рішення на обставинах, які його не стосуються. Також зазначає, що чинне законодавство дає можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості і приймати рішення щодо кожного конкретного працівника не лише в межах наданих до перевірки відомостей, а й керуючись власним переконанням щодо можливості проходження подальшої служби таким працівником. Крім того, зазначає, що позивач, попередньо зареєструвавшись через Інтернет, пройшов атестування в добровільному порядку.

Позивач у своєму відзиві на касаційну скаргу зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій прийняти з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги, виходячи з такого.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом № 580-VIII (580-19) .

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ (580-19) , працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ (580-19) , працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі особистої заяви позивача наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області від 07.11.2015 № 3 о/с позивача, без проведення конкурсу, призначено з 07.11.2015 на посаду оперуповноваженого Ленінського відділу з встановленням посадового окладу та присвоєнням спеціального звання. При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, також свідчить про те, що відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ (580-19) .

Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття.

Прийнявши його, відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

До того ж відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ (580-19) видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що позивач прийнятий на службу в поліцію не за конкурсом, не створює підстав проводити такий конкурс після прийняття на роботу.

Статтею 59 Закону № 580-VІІІ визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду. Згідно з приписами статті 58 Закону № 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків. Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ (580-19) , шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з частиною другою статті 58 Закону № 580-VІІІ строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ ГУ НП в Миколаївській області від 07.11.2015 № 3 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин судом встановлено, що позивач з 07.11.2015 проходить служу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до статті 58 Закону № 580-VІІІ безстроково.

Законом № 580-VІІІ (580-19) також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до частини першої статті 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція № 1465), зокрема пункт 3 розділу І.

Частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна із зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як от: неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Висновок суду апеляційної інстанції зводиться до того, що відсутність кінцевої дати перебування позивача на службі не перешкоджає проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена як положеннями Закону № 580-VІІІ (580-19) (стаття 57) та Інструкцією № 1465 (z1445-15) , так і іншими актами законодавства. При цьому, суд врахував, що атестування позивача проведено в порядку атестації поліцейських ГУ НП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації.

Проте, з вищенаведеним висновком колегія суддів Верховного Суду не погоджується, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій цієї статті.

Закон № 580-VІІІ (580-19) не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону.

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI (4312-17) .

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) та Закону № 580-VІІІ (580-19) .

Посилання суду апеляційної інстанції та скаржника в касаційній скарзі на те, що позивач зареєструвався через Інтернет для участі в атестуванні, а тому вважається таким, що пройшов атестування в добровільному порядку, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки статтею 57 Закону № 580-VІІІ не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для направлення позивача для атестування поліцейських, оскільки він добровільно подав заявку на участь у атестації, є необґрунтованим та суперечить вищезазначеним нормам.

Крім цього, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з тих підстав, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами обґрунтованість висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, судом було встановлено, що комісією не в повному обсязі враховано оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність на час проходження тестування дисциплінарних стягнень; показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей.

Проте даний висновок суду апеляційної інстанції не впливає на правильність вирішення даної справи по суті, оскільки звільнення позивача було здійснено неправомірно та не спростовується вищенаведеним.

Згідно статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З урахуванням вищенаведеного постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.10.2016 підлягає скасуванню, а постанова Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.08.2016 - залишенню в силі.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.10.2016 у справі № 814/1320/16 - скасувати.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.08.2016 у справі № 814/1320/16 - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.