Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т.Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу № 815/400/16

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Димерлія О.О., суддів: Домусчі С.Д., Єщенка О. В.,

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до прокуратури Одеської області, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури;

визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області від 05 січня 2016 року № 9к про зміну наказу заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області;

стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що з 1994 року працював в органах прокуратури Одеської області. 09 жовтня 2015 року призначений на посаду прокурора Котовської міжрайонної прокуратури.

Однак наказом Заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області № 3146к від 14 грудня 2015 року (із врахуванням наказу Прокуратури Одеської області від 05 січня 2016 року № 9к про зміну наказу заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури) його звільнено з займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Зазначав, що фактично відбулась не ліквідація Котовської міжрайонної прокуратури, а її реорганізація в Котовську місцеву прокуратуру Одеської області.

В порушення приписів частини 2 статті 40, статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення, позивачу не було запропоновано іншу роботу (посаду) в органах прокуратури.

Вважає, що його звільнено із порушенням норм чинного законодавства, оскільки наказ про звільнення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а сам позивач підлягає поновленню на посаді із виплатою грошової компенсації за час вимушеного прогулу, відтак для захисту своїх прав звернувся до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2016 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області від 05 січня 2016 року № 9к про зміну наказу заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області.

Стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 30000,60 грн. (тридцять тисяч грн 60 коп.).

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9000, 18 грн. (дев'ять тисяч грн. 18 коп.).

Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 21 липня 2016 року скасував постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2016 року. У задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції.

В обґрунтування касаційної скарги зазначав, що відповідачем, у порушення вимог статей 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, повідомляючи про звільнення, не запропоновано всі наявні вакантні посади в цій же установі та в межах області, які позивач міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Заяву про переведення до новоствореного органу прокуратури позивачем не було подано, оскільки така заява подається лише за наявності вакантних посад, однак, позивачу будь - яких вакантних посад запропоновано не було. Зазначав, що підстав для звільнення з роботи в органах прокуратури за умови не проходження тестування або неуспішного проходження тестування Закон України "Про прокуратуру" (1697-18) не містить.

Водночас, відповідач, у запереченнях на касаційну скаргу зазначає, що касаційна скарга є необґрунтованою, а викладені в ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 1994 року працював в органах прокуратури Одеської області та у зв'язку з реорганізацією 09 жовтня 2015 року призначений на посаду прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області.

14 жовтня 2014 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ (1697-18) , яким введена нова система прокуратури України, встановлені вимоги до кандидатів на посади прокурорів, порядок призначення на посади прокурорів, адміністративні посади, утворення та функціонування таких органів як Рада прокурорів, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.

Згідно з пунктом 1 розділу XII "Прикінцеві положення", вказаного вище Закону, який набрав чинності з 15 липня 2015 року, за виключенням:- пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; - статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; - статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

У вказаному додатку у перелік прокуратур по Одеській області входять, зокрема, Котовська місцева прокуратура.

Порядок зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади встановлений розділом V Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VІІ (1697-18) (статті 27 - 42). Статті 28 - 38, 42 цього розділу пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" набирають чинності 15 квітня 2016 року.

До 15 квітня 2016 року, діяльність прокуратури була регламентована розділом XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VІІ (1697-18) . Так, для місцевих прокуратур, які Законом передбачено утворити з 15 грудня 2015 року, встановлений порядок тестування для працівників міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур щодо можливості подальшої їх роботи у місцевих прокуратурах, які утворюються з 15 грудня 2015 року, та проведення конкурсу на заміщення адміністративних посад місцевих прокуратур. При цьому, абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону, встановлено, що прокурорами місцевих прокуратур призначаються: в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 № 98 (z0928-15) затверджено Порядок проведення конкурсу та Порядок проведення тестування.

Зазначеними Порядками передбачені такі органи як робоча група регіонального центру, конкурсна комісія та їх повноваження.

На виконання пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" (578-19) 20 липня 2015 Генеральним прокурором України видано наказ № 104 "Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах".

Тестування, як на посаду прокурора прокуратури, так і на керівні посади місцевої прокуратури у межах проведення конкурсу, проводились одночасно - 05 вересня 2015 - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 26 вересня 2015 - тестування на загальні здібності.

25 вересня 2015 позивача було попереджено, що у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, його буде звільнено з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру").

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1, обіймаючи посаду прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області, подав документи та в період з липня по грудень 2015 року приймав участь у чотирирівневому конкурсі на зайняття посад керівника, першого заступника або заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області.

За результатами перших двох етапів чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівника, першого заступника або заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області позивач набрав 76 балів та не був рекомендований конкурсною комісією для призначення на адміністративну посаду.

Наказом Заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області № 3146к від 14 грудня 2015 (із врахуванням наказу Прокуратури Одеської області від 05 січня 2016 № 9к про зміну наказу заступника генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14 грудня 2015 року № 3146к) старшого радника юстиції ОСОБА_1 з 19 грудня 2015 року звільнено з посади прокурора Котовської міжрайонної прокуратури та з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд апеляційної інстанції прийшов вірного висновку, з чим погоджується Верховний Суд, про необґрунтованість твердження позивача про ухилення прокуратури Одеської області від самостійного, без врахування волевиявлення ОСОБА_1, прийняття рішення про зарахування балів отриманих ним при проходженні перших двох етапів чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівника, першого заступника або заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області і призначення позивача на вакантну посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури.

Системний аналіз Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 № 1697-VII (1697-18) (в редакції Закону від 2 липня 2015 № 578-VIII (578-19) ), що набрав чинності 15 липня 2015, наказу Генерального прокурора України від 20 липня 2015 № 98, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 за N 928/27373 (z0928-15) , дають підстави стверджувати, що в органах прокуратури України було проведено зміни в організації виробництва і праці, які полягають у реорганізації органу з скороченням чисельності чи штату працівників.

Спеціальним законом, що регулює порядок проходження служби в органах прокуратури є Закон України "Про прокуратуру" (1697-18) . Пунктом 9 частини 1 статті 51 названого закону (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII (578-19) ) визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді: "Прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури".

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 60 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII): "Прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів".

Таким чином, подання заяви про переведення до того чи іншого новоствореного органу прокуратури - є обов'язковою умовою для розгляду питання про заняття тієї чи іншої посади, при формуванні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури і врахування результатів тестування осіб, які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад та не призначені на адміністративні посади в місцевій прокуратурі.

На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України разом із інформацією відносно відкритого конкурсу на посади керівників місцевих прокуратур, було розміщено й інформацію від 30 липня 2015 щодо терміну прийому документів для участі у конкурсі на зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах із зазначенням про продовження строку до 10 серпня 2015 року.

Таким чином, ОСОБА_1 знав і мав можливість подати заяву на участь у конкурсі на посаду прокурора будь-якої місцевої прокуратури Одеської області де він бажав працювати після проходження тестування.

Позивач скористався своїм правом та подав заяву на участь в конкурсі на зайняття адміністративної посади Ізмаїльської місцевої прокуратури. Інших заяв ОСОБА_1 не подавав.

Повноваження робочої групи регіонального центру визначені в Порядку № 98 (z0928-15) . Однак, в зазначеному Порядку не передбачено, що робоча група регіонального центру має повноваження: на свій розсуд, самостійно без волевиявлення особи, яка претендує на заняття тієї чи іншої посади, при формуванні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури враховувати результати тестування осіб які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад та не призначені на адміністративні посади в місцевій прокуратурі; а також переглядати чи вносити зміни в затверджений та направлений керівнику регіональної прокуратури рейтинговий список.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, позивач приймав участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад та бажав працювати в Ізмаїльській місцевій прокуратурі Одеської області, заяв про переведення до Котовської місцевої прокуратури Одеської області не подавав.

Таким чином, ОСОБА_1 не скористався своїм правом, передбаченим пунктом 1 частини 1 статті 60 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII) та не подав заяву про переведення до жодного новоствореного органу прокуратури.

За змістом касаційної скарги позивач посилається на порушення відповідачем вимог статей 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки прокуратура Одеської області, як роботодавець, повідомляючи про звільнення, зобов'язана була одночасно запропонувати всі наявні вакантні посади в цій же установі та в межах області, які позивач міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

З приводу наведеного слід зазначити таке.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В силу положень частини четвертої статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до правовою позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16.

За такого правового врегулювання, призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом України "Про прокуратуру" (1697-18) , який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами.

Так, відповідно до статті 28 цього Закону добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами першою та п'ятою статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

Статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, згідно з пунктом 9 частини першої якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом України "Про прокуратуру" (1697-18) , який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами, а тому оскаржуваний наказ про звільнення є законним.

Верховний Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції і вважає його таким, що зроблений на підставі правильно застосованих норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права.

Доводи касаційної скарги такого висновку не спростовують.

За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Згідно з частиною третьою статті 343 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Частиною першою статті 350 цього ж Кодексу закріплено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не допущено неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення, підстави для скасування відсутні, а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а згадане судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України,

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2016 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.